最高法院刑事-TPSM,113,台上,1199,20240424,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1199號
上 訴 人 李國盛



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年12月26日第二審判決（112年度上訴字第665號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第16846、23296、28915、30350號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、共同販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審經審理結果，認上訴人李國盛犯行明確，因而就其附表（下稱附表）二編號1所示犯行及意圖販賣而持有第二級毒品犯行，分別依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同販賣第二級毒品（1罪）罪、意圖販賣而持有第二級毒品（1罪），另論處上訴人共同販賣第二級毒品（附表二編號2、4、5，共3罪）、共同販賣第二級毒品未遂（附表二編號3，1罪）之罪刑。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃維持第一審判決之量刑，駁回上訴人之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人所犯附表二編號1、4、5所示犯行之犯罪情節、毒品數量及價格均相同，原判決僅以附表二編號1所示犯行尚包括違反組織犯罪防制條例罪之不法內涵評價，而為較高量刑，惟上訴人違反組織犯罪防制條例之行為於附表二編號4、5所示犯行依然存在；

又附表二編號3之交易毒品數量及價格與附表二編號4、5均相同，僅既遂、未遂之差異，原判決就附表二編號3之未遂犯行量處有期徒刑3年4月，顯非依附表二編號4、5所示犯行之量刑減輕其刑至2分之1，均有理由不備之違法。

㈡上訴人自始配合司法調查，坦承本案犯行，犯後態度良好，極力彌補自己過錯，並非全無悔改之意，原判決維持第一審判決量刑，亦有理由不備之違法。

三、按行為人發起、主持、操縱、指揮販賣毒品犯罪組織，並從事販賣第二級毒品行為，同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段及毒品危害防制條例第4條第2項之罪，因二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，應屬想像競合犯；

倘若行為人於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之行為繼續中，先後販賣第二級毒品多次，因行為人僅為一發起、主持、操縱、指揮犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次販賣第二級毒品犯行論以發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪及販賣第二級毒品罪之想像競合犯，從一重之販賣第二級毒品罪處斷，事實審法院並應於首次販賣第二級毒品罪之量刑時，將所包攝之輕罪即發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪之量刑情狀列入考量，俾使構成想像競合犯各犯行之不法及罪責內涵，均能獲得充分之科刑評價。

又刑法之加重減輕，僅須援用法條，並於加重減輕後形成之處斷刑量刑框架內為量刑，縱不說明加重減輕之程度，亦非違法；

刑法第66條前段規定：有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，既稱「『至』2分之1」，故法定刑減輕2分之1乃減刑之最高度，並非謂僅能減輕法定刑2分之1，或僅能就其他既遂犯行之量刑減輕2分之1，法院於2分之1以下範圍內，如何減輕，本有自由裁量之餘地。

原判決已說明附表二編號1為本件首次販賣第二級毒品犯行，與發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪成立想像競合犯，應將輕罪即發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪合併評價在內，列為量刑考量之依據，因認第一審判決以附表二編號1所示犯行，尚犯有違反組織犯罪防制條例之罪，不法內涵較高，並無不合；

又第一審判決業依刑法第25條第2項規定就附表二編號3所示犯行減輕其刑，所為量刑亦在減刑後之處斷刑框架範圍內，亦屬妥適，而予維持，自無違法不當可言。

上訴意旨置原判決已明白論敘之事項於不顧，徒以附表二所示各罪量刑為形式上比較，指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，而予以維持之理由；

並說明上訴人坦承犯行之舉，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑在案，核屬裁量權之行使，尚難指為違法。

上訴意旨徒以其始終坦承犯行，指摘原判決維持第一審判決之量刑，有理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、持有第四級毒品逾純質淨重5公克以上部分： 按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

原判決就上訴人所犯持有第四級毒品逾純質淨重5公克以上部分，係維持第一審關於該犯行之量刑，而駁回上訴人此部分在第二審關於刑之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日