最高法院刑事-TPSM,113,台上,1213,20240411,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1213號
上 訴 人 楊竣傑


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月7日第二審判決（112年度上訴字第4231號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第1277號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人楊竣傑有如其事實欄所載之犯行明確，因而論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪刑。

上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於上訴人刑之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論列及說明，俱有卷存資料可資覆按。

三、原判決已敘明販賣毒品罪之成立，並不以販賣毒品數量多寡之犯罪情節、所生危害為其構成要件，並說明第一審判決於刑罰裁量時，已考量上訴人欲販賣之毒品咖啡包數量10包之犯罪情節及犯罪所生危害，並據為量刑審酌事由，並無上訴意旨所指將形成法定構成要件要素，於刑罰裁量時為重複評價之情形可言等旨綦詳。

上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，此屬法院得依職權自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。

且是否適用刑法第59條，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為適法之第三審上訴理由。

況原判決已說明不依該條規定減輕其刑之理由，更無違法可言。

上訴指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法則之違誤云云，並非合法上訴第三審之理由。

五、又宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。

況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。

況原判決亦已敘明不予宣告緩刑之旨，自無違法可言。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日