最高法院刑事-TPSM,113,台上,1220,20240411,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1220號
上 訴 人 張學謙


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第4315號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第6736號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人張學謙有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。

已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人雖自承對於扣案第三級毒品愷他命，有販賣之意圖，然上訴人亦供承有施用愷他命之習性。

則上訴人對於扣案愷他命並非全屬意圖販賣而持有。

原判決未詳予審酌、究明上情，逕認上訴人意圖販賣而持有全部扣案愷他命，有理由矛盾之違法。

㈡警方於民國112年2月9日執行搜索，雖查獲扣案愷他命，然無證據證明上訴人係意圖販賣而持有。

而上訴人於檢察官訊問時供承：「我曾想把愷他命賣掉，但一直沒有去賣，我也不知道怎麼賣」等語，檢察官因此知悉上訴人意圖販賣而持有扣案愷他命，足認上訴人符合刑法第62條自首減輕其刑規定。

原判決未據以減輕其刑，有適用法則不當之違法。

四、惟查：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。

因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。

原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而上訴人明示僅就第一審判決之量刑一部，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。

此部分上訴意旨，就與犯罪事實有關之意圖販賣而持有愷他命之數量，再行爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。

㈡刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。

且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。

卷查，新北市政府警察局刑事警察大隊因接獲上訴人涉嫌販賣毒品之情資，經長期跟監、蒐證後，聲請搜索票執行搜索，並查扣上訴人所持有放置行李箱內之愷他命9包（驗前淨重9,004.40公克），且數量甚多，顯然非僅供上訴人個人施用之數量。

則警員既查獲上訴人持有扣案愷他命，足認已有確切之根據，得以合理懷疑上訴人係意圖販賣而持有愷他命情事，上訴人其後坦承意圖販賣而持有扣案愷他命，不符自首之要件。

原判決未依刑法第62條前段規定減輕其刑，自無違法可指。

此部分上訴意旨猶泛詞指摘：上訴人符合自首之要件，原判決未據以減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。

五、綜上，上訴人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，且未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於量刑審理部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日