最高法院刑事-TPSM,113,台上,1232,20240424,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1232號
上 訴 人 潘煙輝



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月23日第二審判決（112年度上訴字第4071號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第18327號，107年度毒偵字第2559號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件檢察官及上訴人潘煙輝均明示僅就第一審判決關於刑之部分（包括各罪量刑及定應執行刑）提起第二審上訴，則原審自不得對論罪部分併為審判，惟原判決主文第1項諭知「原判決關於宣告刑暨定應執行刑部分均撤銷」，第2項仍諭知「前開撤銷部分，潘煙輝犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

又犯毀損公務員職務上掌管之物品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，其中就上訴人一併諭知罪名部分，即屬贅載，合先指明。

二、本件經原審審理結果，撤銷第一審科刑部分之判決，改判就第一審論上訴人犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之科刑部分，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，處有期徒刑1年2月；

第一審依想像競合之例，從一重論上訴人犯毀損公務員職務上掌管之物品罪之科刑部分，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日。

已詳述如何審酌量刑之理由。

三、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段固有明文；

但因原審判決適用法條不當而撤銷或檢察官為被告之不利益而上訴者，依同條項但書及前開法條反面解釋之結果，均不受上述不利益變更禁止原則之限制。

又依刑法第50條、第51條規定，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始能定應執行刑，此乃專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚不得行使，法院於審判中自不得逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，否則即有判決適用法則不當之違法。

原判決就第一審判決上訴人：㈠犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之科刑部分，以檢察官上訴指摘第一審量刑過輕，主張應依累犯規定加重其刑等語（檢察官已於起訴書中記載被告構成累犯之事實）為有理由，上訴人請求量處較輕之刑則無理由，撤銷改判有期徒刑1年2月，核與不利益變更禁止原則無違。

㈡犯毀損公務員職務上掌管之物品罪之科刑部分，以上訴人坦承犯行，量刑基礎已有變更，認上訴人請求量處較輕之刑為有理由，檢察官上訴指摘第一審量刑過輕則無理由，撤銷改判有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，而未與上開不得易科罰金之刑合併定應執行刑，亦無違法不當。

上訴人以其提起第二審上訴之理由，在求處較輕之刑，原判決竟量處重於第一審判決之刑，復撤銷第一審所定應執行刑而未重新合併定刑等語，指摘原判決違法不當，均係對原判決已說明之事項及事實審法院量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及毀損公務員職務上掌管物品部分違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人相競合所犯之修正前刑法第135條第1項之妨害公務執行部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審之案件，其有想像競合關係之毀損公務員職務上掌管物品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，對於妨害公務輕罪部分，本院亦無從依審判不可分原則併予審判，同應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日