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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第1239號
上 訴 人 許冠澤
（另案於法務部矯正署高雄監獄執行中） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月11日第二審判決（112年度上訴字第397號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第3360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人許冠澤販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑7年2月），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合全部證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄一所載於民國110年7月6日10時許，在高雄市鳳山區文鳳路96號「麗馨汽車旅館」231號房內，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒品咖啡包1包予鄭景泰等犯行之得心證理由，並對上訴人否認販賣第三級毒品所辯各節，說明如何均無足採，逐一指駁；
另就其前往警局報案讓員警來抓鄭景泰、莊洺樺2人之情，說明如何不足為有利於上訴人之認定（見原判決第4至6頁）；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
三、經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；
且所為之科刑，未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權情事，自難率指為違法。
四、上訴人之上訴意旨略以：㈠證人鄭景泰、莊洺樺於警詢中之證述，依法並無證據能力。
第一審判決未傳喚上開證人2人使上訴人有對其等對質詰問之機會，即有違誤。
原判決竟維持第一審之判決，並依職權告發證人鄭景泰偽證，有判決理由矛盾之違誤。
㈡在偵查機關尚未發覺犯罪行為人之前，上訴人即前往警局報案，原判決未依自首之規定及毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定減輕其刑，均有判決理由不備、判決不適用法則之違背法令情事。
五、惟：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
而所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量因素有⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；
⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；
⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；
⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；
⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；
⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。
故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。
原判決已就鄭景泰、莊洺樺之警詢如何依其外部情狀，均有特別可信之情事，另就其等警詢供述與原審之證述同異之處，均說明其證據取捨之理由（見原判決第5頁第19至21列、第6頁第2至7列），經核於法尚無不合。
㈡對質詰問權為憲法保障被告之訴訟權及正當法律程序，對於證人之陳述，法院固應給予被告對質詰問權之保障，然前述對質詰問權之保障應究其實質而非形式，故應以訴訟之整體來觀察，非每一審級對同一證人均須給予被告質問之機會。
依卷附資料，本件第一審法院已於審理期日依法傳喚上開2名證人，並於傳喚不到庭時依法拘提，證人2人未到庭係因其等當時均所在不明，已難指第一審未予上訴人質問證人之機會，況本案證人鄭景泰、莊洺樺業經原審傳喚到庭進行交互詰問，已予上訴人對質詰問之機會，原審依調查證據之結果，採信證人2人於警詢時之證述，於法並無不合。
另原審因前揭證人交互詰問之結果，發覺鄭景泰有於審理時具結後虛偽陳述之情形，因而告發鄭景泰偽證，與原判決就鄭景泰證詞之證據取捨，並無關聯，亦無理由矛盾可言。
㈢依卷附資料，本案雖然是上訴人報案，經員警到汽車旅館搜索後始知悉上訴人涉案，但依上訴人之警詢筆錄記載：「（問：陳韻安、鄭景泰、莊洺樺於鳳山區文鳳路96號231號房（麗馨汽車旅館）做何事？）一開始是陳韻安說他很累，所以…開了另一間227號房休息3小時…之後我跟鄭景泰、莊洺樺在231號房吸食毒品，但因為我有1包毒品咖啡包不見了，我認為是鄭景泰、莊洺樺其中1人喝掉的，我就跑來派出所報案說有人在汽車旅館施用毒品」、「（問：鄭景泰筆錄稱…以500元代價向你購買毒品咖啡包你做何解釋？）因為鄭景泰在汽車旅館玩線上遊戲有贏點數，因為鄭景泰知道我身上有毒品咖啡包，…鄭景泰就拿出500元…我跟他說我打算請他，他說他不想欠別人，就把500元給我…之後發現我還有1包咖啡包不見了」等語，可見上訴人報案係指稱鄭景泰侵占或竊取其毒品，但因員警到場詢問鄭景泰後，鄭景泰始供出毒品來源為上訴人，員警因而知悉上訴人有販賣毒品之犯罪嫌疑，上訴人報案時並未主動供出其販賣毒品而自動接受裁判，與刑法第62條之自首規定不符。
又依卷附資料，本案上訴人僅警詢時自白販毒，其後均否認犯罪，也從未供出毒品來源，亦不符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑要件，原判決未依前揭規定予以減刑，於法亦無不合。
六、綜上，上訴人之前揭上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審採證認事用法之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項任意指摘，已非適法之上訴第三審理由。
至上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
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