最高法院刑事-TPSM,113,台上,128,20240131,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第128號
上 訴 人 莊晴維


選任辯護人 湛址傑律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年10月18日第二審判決（111年度金上訴字第1663號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第4502號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人莊晴維有罪部分之不當判決，改判論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財，相競合犯參與犯罪組織、一般洗錢罪）罪刑。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此依「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場，不論是否為刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

又刑事訴訟法第159條之5第1項所定「同意作為證據」係指經當事人意思表示無瑕之明示同意而言；

如當事人已依第1項明示同意作為證據，經法院審查認具適當性要件後，若已踐行法定證據調查程序，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許再行撤回同意之理。

且此一同意之效力，既因當事人之積極表示，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。

原判決已詳為說明上訴人之原審選任辯護人固爭執證人陳威廷（業經原審另案判刑確定）於警詢、偵查中供述之證據能力，惟上開證據均經上訴人及其第一審之同一選任辯護人於第一審審理時已明示同意作為證據使用，足認上訴人及其辯護人關於同意有證據能力之陳述，應係溝通意見後所為之陳述，則上訴人於第一審審理同意有證據能力時，其選任辯護人既在場，非因不諳法律亦非疏於訴訟而不知如何行使其訴訟防禦權，法院亦無未善盡照料之義務，且證人陳威廷亦於第一審到庭接受交互詰問，已保障上訴人之反對詰問權，第一審亦已就該證據實施調查程序，原審於審查後，認上開證據並無違法取得證據等欠缺適當性之情形，依前揭說明，應具有證據能力等旨。

經核於法並無不合，亦無證據調查職責未盡之違誤，上訴意旨仍爭執陳威廷警詢、偵查中之供述無證據能力等語，自非可採。

四、原判決並敘明係依憑證人陳威廷於警詢及偵查中證述關於其加入本案詐欺集團並如何向告訴人郭元亨佯稱詐騙而收取現金新臺幣（下同）100萬元後，再依指示轉交給上訴人，因此獲取現金5千元之報酬，並以此方式迂迴層轉，製造金流斷點，隱匿該詐欺之犯罪所得之所在、去向等情，核與證人即告訴人於警詢中之證述情節大致相符，佐以卷附內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人之玉山商業銀行存摺封面及內頁明細影本、報案三聯單、偽造之刑事傳票、公證申請書、證人陳威廷臉書帳號之截圖、監視器畫面截圖等證據資料，及上訴人於原審亦不爭執等情，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人之上開犯行。

復載敘如何認定上訴人確為引介陳威廷加入本案詐欺集團，並向其收取100萬元詐欺贓款之人，及上訴人何以即為該詐騙集團中綽號「小龍」之人，且有參與該詐騙集團之分工，暨上訴人雖就其所參與之詐欺犯行，並非親自與告訴人聯繫並對之實行詐術，然上訴人對其個人在整體犯罪計畫中所扮演之角色及分擔之行為既均有所認識，並知悉其他共同正犯將利用其參與之成果遂行詐欺犯行，自應負共同正犯之責，是上訴人與陳威廷、「小春」，及所屬該詐騙集團不詳成年成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯之論據。

另就上訴人否認犯罪，辯稱其傳送訊息予陳威廷，係擔心如陳威廷入監服刑即無法還錢等語，然其前後供述之借款次數及金額非但有所出入，且於第一審準備程序所述亦與陳威庭之證述存有齟齬，復與卷內相關事證不符，顯係事後卸責之詞，不足採信；

陳威廷嗣後於第一審審理中避重就輕保持沉默或更易其詞，改稱上訴人與本案無關等語，如何均係迴護之詞亦不足採；

卷內其他有利於上訴人之證據等，如何皆不足作為對其有利之認定各等旨，亦於理由內予以指駁甚詳。

所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，核無上訴意旨所指採證違法、證據調查職責未盡、適用經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

五、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」

此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。

是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，不得採為判決基礎。

原判決認定上訴人有違反組織犯罪防制條例之參與犯罪組織犯行，係包括證人陳威廷於警詢中之證述，資為認定之部分依據，雖有未洽，惟若將上開證人陳威廷之警詢陳述予以排除後，原判決依證人陳威廷遭查扣之手機內，有以messenger與暱稱「莊賓」之聊天訊息，而上訴人亦自陳該臉書帳號為其使用而為如原判決附件所示之聊天訊息為其與證人陳威廷之對話紀錄，此部分亦與證人陳威廷於偵查中檢察官訊問時及另案法院審理中多次主動指證「小龍」即為臉書messenger暱稱「莊賓」之上訴人外，更證稱「莊賓」之所以於其歷次開庭後均會撥打電話詢問狀況，係因「莊賓」即為「小龍」之人等情相符，佐以卷附臉書及對話紀錄截圖翻拍照片11張等證據資料，已足據以認定上訴人確有本件被訴參與犯罪組織部分之犯罪事實，對判決結果不生影響，是原判決上開採證上之微疵，核屬無害瑕疵，上訴意旨執此不影響於判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非第三審上訴之合法理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨枝節指摘，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或非依據卷內資料漫為爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日