最高法院刑事-TPSM,113,台上,135,20240307,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第135號
上 訴 人 徐芓楚

籍設高雄市三民區大順二路468號9樓之1 （高雄市三民戶政事務所）
選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
甘芸甄律師
上 訴 人 吳承翰


上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月13日第二審判決（112年度上訴字第410號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定，上訴人吳承翰、徐芓楚（下合稱上訴人等）有第一審判決事實欄一所載犯行，均想像競合犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴脅迫，因而致生公眾或交通往來之危險罪、剝奪他人行動自由未遂罪（吳承翰兼為首謀；

徐芓楚僅下手實施），而均從一較重之前者論罪，各處有期徒刑10月、8月。

上訴人等均僅就第一審判決關於其等量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審就上開量刑結果，各改判處有期徒刑9月、7月，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人等之上訴意旨分述如下：㈠吳承翰部分：原判決以吳承翰於原審審理期日復因同一類型之妨害秩序罪嫌，經檢察官偵查即認不宜對吳承翰宣告緩刑，嚴重侵害吳承翰在上開偵查案件未確定前應推定無罪之權益，且係以與緩刑構成要件無關之事由，作為是否宣告緩刑之判斷依據，復未說明何以吳承翰有另案偵查中即不得宣告緩刑之理由，不宣告緩刑之裁量權逾越緩刑之外部界限，有違刑事訴訟法第154條第1項、刑法第74條第1項之規定，亦有裁量權濫用及判決不載理由之違法情事。

㈡徐芓楚部分：刑法第150條第2項之加重條件，屬於相對加重條件，法院應依個案具體情節，考量客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有必要加重其刑，徐芓楚既已坦承犯行且參酌徐芓楚未攜帶兇器毆打被害人，僅事後參與拖拉被害人之過程及搭乘車輛往大方釣蝦場附近，沒有參與道路追逐行為以及徐芓楚個人之行為對社會秩序之危害程度，應認未加重其刑之法定刑已足評價徐芓楚，原判決未考量徐芓楚之犯罪情節與吳承翰有別，一併認有刑法第150條第2項加重其刑之必要，亦未考量被害人已具狀表示希望能對徐芓楚從輕量刑，給予徐芓楚自新機會，仍處徐芓楚有期徒刑7月，有量刑違反罪刑相當原則之違背法令情事。

四、惟：㈠原判決認為上訴人等均應依刑法第150條第2項規定加重其刑乙節，已詳細說明第一審經具體斟酌徐芓楚應吳承翰之邀，聚眾三人以上，由吳承翰、「阿猴」等不詳男子，攜帶質地堅硬、客觀上顯具有危險性、傷害力，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之棍棒，並持以毆打被害人，與吳承翰均係在市區要道上為妨害秩序之犯行，並造成行經該處之其他汽、機車駕駛人被迫煞車、閃避等妨害公共秩序之情節非微，所為應予加重其刑之裁量並無不當（見原判決第4、5頁）等旨，核與卷內資料相符，難認此部分認定有誤，且無徐芓楚與吳承翰情節不一之問題。

㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決以上訴人等於原審均坦承全部犯行，第一審未及審酌，致量刑過重，乃予撤銷改判處較輕之刑，已審酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且已考量被害人具狀表示希望對上訴人等從輕量刑之有利因子（見原判決第6頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

㈢原判決認吳承翰不宜宣告緩刑，雖僅說明吳承翰於原審審理期間，有同類型案件尚在偵查中，不宜宣告緩刑等旨（見原判決第6至7頁）。

然法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

惟暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項，而凡與宣告刑是否暫不執行為適當之前述相關情狀，均屬法院裁量時應考量之因素。

原判決以吳承翰另有相同類型案件在偵查中等情作為其不宜宣告緩刑所考量之因素之一，係其適法之職權行使，該考量尚無涉於另案有罪與否之判斷，與無罪推定原則無關，亦無違反緩刑之外部界限、理由不備之可言。

五、綜上，上訴人等之前揭上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日