最高法院刑事-TPSM,113,台上,1378,20240425,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第1378號
上  訴  人  鄭祐銜                     
            胡哲瑋                     
                    籍設臺中市北屯區崇德路3段10號(北屯區                    戶政事務所)
上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度上訴字第1730號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定，上訴人鄭祐銜、胡哲瑋（合稱上訴人等）有第一審判決犯罪事實欄（下稱事實）一所載犯行，均係想像競合犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪（下稱公然聚眾施強暴罪）及刑法第354條毀損罪，而從一重公然聚眾施強暴罪論。

上訴人等僅就第一審判決關於其等量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，撤銷第一審量刑部分，改判處上訴人等各有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人等之上訴意旨略以：上訴人等有刑法第59條規定之適用，原判決未予適用，有應適用而未適用法則及於審判期日應調查之證據未調查之違法。

且依上訴人等之犯罪情狀，原審所處有期徒刑6月，有對上訴人等科刑之有利主張未予調查審酌之判決不載理由，併有量刑未符合比例原則、量刑原則之違背法令情事。

就上訴人等關於其等量刑情狀之主張部分，分述如下：㈠鄭祐銜部分：其自始即坦承犯行，沒有浪費司法資源，深具悔意，態度良好，案發時甫21歲，年輕識淺，僅一時失慮前往案發現場，個人沒有持球棒攻擊行為，案發時為凌晨，對社會秩序危害程度不大，惡性非重大，事後已與告訴人和解。

為國中學歷，有正當工作，從事廣告招牌工人工作，已婚，有一未成年子女須扶養。

㈡胡哲瑋部分：其自始即坦承犯行，沒有浪費司法資源，深具悔意，態度良好，本來以為只是去看夜景，臨時思慮未周前往案發現場，個人沒有持球棒攻擊行為，未造成他人傷亡，案發時為凌晨，時間短暫，不足1分鐘，對社會秩序危害程度不大，惡性非重，事後與告訴人和解。

為國中學歷，有正當工作，為停車管理員。

四、惟：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就個案整體觀察而為綜合考量；

於綜合考量時固應載明刑法第57條各款所列事項之具體情形，惟前開規定係針對行為人有責行為之不法內涵為「審酌一切情狀」之例示，其文意所涵攝之範圍甚廣，是刑罰裁量所考慮之情節，並不限於上揭法定例示者，而個案判決也不以逐項悉數臚列論述為絕對必要，尤以與人之屬性相關之各款情狀，未逐一列記其審酌之全部細節，難謂有理由不備之違法。

原判決於量刑時已審酌上訴人等犯罪動機、目的、手段、素行、坦承犯行並已與告訴人和解之犯後態度及其等所自承之教育程度、職業、家庭經濟狀況，核無判決不載理由可言。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

刑法第59條所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，固應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量，惟犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法院未予減輕其刑，亦無判決不適用法則、調查職責未盡可言。

㈢按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決以上訴人等之犯罪情節及對社會秩序侵害程度尚無依刑法第150條第2項規定加重、均不應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，胡哲瑋部分復不應依累犯加重其刑，以及第一審未及審酌上訴人等與告訴人和解之情狀等致量刑過重為由，撤銷第一審對上訴人等所處之刑，改判處較輕之刑，已審酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

五、綜上，上訴人等之前揭上訴意旨顯係就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘原判決違背法令，均非合法之第三審上訴理由。

至其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等對原判決關於得上訴第三審之公然聚眾施強暴罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

另上訴人等犯毀損罪名部分，既經第一審及原審均為有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱毀損罪名與公然聚眾施強暴罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人等對公然聚眾施強暴罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯毀損罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
                  刑事第三庭審判長法 官  林立華
                                  法 官  林瑞斌
                                  法 官  王敏慧
                                  法 官  李麗珠
                                  法 官  陳如玲
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  陳廷彥
中 華 民 國    113   年    4     月    29    日