最高法院刑事-TPSM,113,台上,1480,20240711,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1480號
上 訴 人 黃美惠


上 訴 人即
參 與 人 匯頂電腦股份有限公司

上訴人兼參
與人代表人 陳建福


共同選任辯
護人兼參與
人 代理 人 王玉楚律師
洪銘徽律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月6日第二審更審判決（111年度金上重更一字第7號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第21026號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷關於上訴人即原審被告陳建福、黃美惠（下稱被告等）有罪之判決，改判被告等共同犯銀行法第125條之3第2項之詐欺銀行得利罪刑（均競合犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，陳建福處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉3年6月；

黃美惠處3年2月。

其餘被訴關於共同填製原判決附表〈下稱附表〉八至十之會計憑證、行使業務登載不實文書不另為無罪諭知部分，未據檢察官提起上訴，均已確定），並宣告上訴人即參與人匯頂電腦股份有限公司（下稱匯頂公司）因被告等共同違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣（下同）1億2953萬3253元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之判決。

已綜合其調查證據之結果及證據取捨，敘明認定被告等有其事實欄所載：意圖為匯頂公司不法所有，基於對銀行詐欺得利、填製不實會計憑證之犯意聯絡（填製不實會計憑證部分與胡令儀或林苹郁共犯，前開2人業經判處罪刑並諭知緩刑確定）共同填製附表七所示不實之發票及非屬實質性銷貨之支票後交付匯頂公司前向10家銀行聯貸5億元（下稱本案聯貸）之管理銀行即第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行），使該管理銀行之承辦人員陷於錯誤，認可附表七所示之支票符合本案聯貸案之循環動用聯合授信合約（下稱本案授信合約）所定「因合法商業交易產生之交易性應收客票」，使匯頂公司本案聯貸案設於第一銀行之備償專戶（下稱備償專戶）形式上維持率高於45%，而接續於附表五所示之撥款日提領備償專戶內之存款至匯頂公司可隨時動用之第一銀行世貿分行000000000000帳號新臺幣活期存款帳戶、00000000000帳號外幣活期存款帳戶（下稱本案活期存款帳戶）內，合計向10家貸款銀行詐得不法利益2億4977萬元等犯行之得心證理由，並就陳建福否認其詐得之金額已達1億元、黃美惠否認犯罪答辯各詞及其等辯護人辯護各節，說明如何均不足採信，逐一予以指駁（見原判決第8至9、12、14至15頁），所為論斷，俱有卷附資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於有罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、本件被告等及匯頂公司之上訴意旨略以：㈠沒收新制下犯罪所得之計算，於前階段先界定「利得存否」，涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，應適用嚴格證明法則。

依被告等及匯頂公司所提之本案授信合約第11條第1項⑵約定：「於（a）備償專戶維持率於提領後仍符合本條第4項之約定；

（b）並未發生違約情事；

（c）借款人於本合約內所為之各項聲明及擔保事項仍為真實、正確；

（d）借款人依本合約到期應支付之各項費用及款項均已全數付清之前提下，借款人得請求將備償專戶內之款項轉至借款人於管理銀行開設之活期存款帳戶。」

同條第4項備償專戶維持率⑴款約定：「借款人應隨時維持備償專戶維持率不低於百分之四十五，前述備償專戶維持率係指依下列方式計算所得之比率：備償專戶維持率=（存入備償專戶之交易性應收客票+交易性應收客票兌現之金額+合格應收帳款+相關付款義務人就合格應收帳款支付至備償專戶之金額+備償專戶之其他存款餘額）÷授信額度下之未清償本金餘額總額。」

原判決認定附表十一所列累計非自合法商業交易所取得票據之退票金額為1億958萬2470元，與第一銀行所提之本案聯貸備償專戶維持率計算表（下稱維持率計算表）之記載來看，第一銀行於計算備償專戶之應收客票之金額已將認定可能退票之應收客票之金額（下稱可能退票金額）予以扣除，則可能退票金額部分即無可能使銀行陷於錯誤，而不應列入維持率之計算標準。

倘附表七所列之退票金額包含在可能退票金額範圍內，則該部分金額之多寡即足以影響維持率之計算。

原判決未予釐清即以維持率計算表業經扣除「可能退票金額」，而認「可能退票金額」與本案維持率無關，並據此認定犯罪所取得之不法利益為2億4977萬元，尚且高於附表七之退票總額，並不合理。

倘將被告等所提供之非真實性客票之總額扣除維持率計算表所計算出之可能退票金額之總額8387萬938元扣除，得444萬8494元，縱平均分配於附表五所示活期存款帳戶提領次數53次計算，每次亦僅約8萬3934元，占5億元之比例僅0.000168左右，尚不足動搖備償專戶維持率致低於百分之45。

縱以非合法交易之退票金額1億958萬2470元計算，扣除上開可能退票金額計算，平均每次差額為48萬5123元，亦僅占5億元之比例為0.00097左右，也不會使維持率低於45%。

且第一銀行於民國109年11月24日原法院上訴審所提之陳報狀中以「美元外匯還款所生之『進口已自動扣帳』、『聯行往來』、『轉帳付訖』等情均與本件聯貸案無關」，此與附表五之撥款次數互核，新臺幣及美元撥款次數不吻合，可知第一銀行前述陳報有金融專業之原因。

原判決將其中美元撥款部分之3312萬元認列為詐欺得利金額，與前述陳報狀所載不符。

綜上，不能證明本案有詐欺犯罪所得，原判決關於詐欺犯罪所得之論斷，違反嚴格證明法則，有理由不備及理由矛盾之違法。

㈡原判決以陳建福、證人邵楷原、簡振民、張於仁、卓源沂之證述，認定被告等為共犯關係。

然查：依陳建福於調查站之調詢內容，黃美惠大略知道之資金調度情形究竟內容為何，並不明確，而證人周麗弘前從未指黃美惠就本案聯貸案有何指示，又邵楷原、簡振民、張於仁、卓源沂均僅稱黃美惠是負責財務、會計，均難執此認定黃美惠有實行詐術行為。

且依附表七所示公司之負責人所證，其等均不認識黃美惠或與黃美惠並無私交，足見黃美惠只是掛名負責人，實際未參與營運，所負責之財務、會計也只是核對資料。

原判決關於其認定黃美惠為共犯之論述部分，有理由不備及判決理由矛盾之違誤。

黃美惠於112年4月10日具狀請求傳喚周麗弘及李惠媛以釐清黃美惠有無參與客票之提供及與管理銀行聯絡接洽過程如何？但原審並未予傳喚，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

㈢匯頂公司與第一銀行所簽立之增補合約約明，停止適用原合約第10條第1項第4款約定之財務承諾，及原合約第11條第4項之備償專戶維持率之約定。

備償專戶維持率之約定既因聯合授信銀行團之承諾並同意於增補合約生效日前均豁免之，縱匯頂公司於附表五所載之撥款日期有違備償專戶維持率45%之約定，亦因其承諾豁免而不具備實質違法性，構成阻卻違法或超法規阻卻違法事由。

㈣原判決認定被告等係違約分53次合計2億4977萬元將原於備償專戶內之擔保品款項取回，且認定備償專戶內之存款仍屬匯頂公司所有，只不過屬於供擔保用之受限制存款，取回原受限制不得取回之擔保品，即如同以詐術取回質押物之不法利益，非詐得財物，亦非辯護人所稱之延期清償之利益。

但原判決據以適用詐欺得利罪所援引之本院66年度第6次庭推總會之決議案例為動產質權案型，而本案案例為票款債權之權利質權，沒有如動產質權取回之可能有質物價值增高情形，所擔保之債權價值沒有更改，且第一銀行曾依契約約定取得未獲兌現支票之票款請求權並分別對備償專戶內未獲兌現之支票發票人，依法求償。

而債權銀行於拍賣匯頂公司擔保之不動產得款1億2023萬6747元之後，實質之債權並未受損，亦即匯頂公司或其連帶保證人也沒有受益，換言之，沒有獲得免除債務之利益。

又被告等身為本案聯貸之連帶保證人對於債權銀行之債務，自始至終也沒有減少。

原判決認定被告等因而取得之不法利益究竟為何，未於判決理由中敘明，有判決理由不備之違法。

本案不實交易客票，同實質交易性客票均已由匯頂公司如期兌現，故陳建福並未取得不法利益灼明，原判決論被告等以銀行法第125條之3第2項之詐欺銀行得利罪，有適用法則不當之違法。

㈤縱令被告等均犯銀行法第125條之3第2項之罪名，然匯頂公司於97年4月首次5億元借款，及於100年5月4日與告訴人簽立借款額度為5億元循環動用之聯合授信合約，以借新還舊方式清償前開97年間之5億元貸款時，匯頂公司之營運尚屬正常，並無詐欺銀行之情形，嗣因匯頂公司向大陸地區採購商品之品質不良，遭客戶退貨無法正常收取貨款，致該公司營運每下愈況 ，始以前開方式取得匯頂公司所有財物。

行為動機、目的係維持匯頂公司之生存，尚非圖得一己之私，被告等已有悔悟之心，應已符合刑法第59條規定。

原判決以被告等犯罪情節重大為由，不依前開規定酌減其刑，所持理由，無非基於錯誤之事實認定，亦未考量被告等誠心邀請第一銀行約期協商債務清償、和解，均未獲置理，以及本案授信合約違約之初即與第一銀行簽立增補合約，是銀行方悔約要求一次付清，陳建福始無力負擔。

本案客觀上應足以引起一般同情而有刑法第59條規定之適用，原判決未予適用，有判決不備理由之違誤。

㈥本案聯貸之銀行方已從匯頂公司所提供之擔保物受償1億2023萬6747元，受償金額高於前開退票之金額，從而原判決宣告沒收1億2953萬3253元，顯未考慮比例原則、具體犯罪情節及可能獲取之利益與犯罪行為並不具相當因果關係，仍對匯頂公司宣告沒收（追徵）1億2953萬3253元，容有過苛，有違刑法第38條之2之規定。

四、惟：㈠關於附表五、七、十一部分：⒈原判決已依調查證據、證據取捨之結果，敘明其認定被告等以非合法商業取得之客票存入備償專戶虛偽提高維持率，進而將備償專戶內之款項轉至本案活期存款帳戶，已屬施用詐術。

且彙整第一銀行所提供之維持率計算表計算匯頂公司於附表五提領款項時之維持率，實際上未達45%而不得動撥備償專戶之款項，故附表五之提領款項均屬匯頂公司之不法利益之得心證理由（見原判決第8至9頁、第11頁第19列至第12頁第12列），尚無認定事實未依憑證據或違反嚴格證據法則情事。

另原判決就被告等於原審辯稱：美元備償專戶之款項與本案聯貸案無關乙節，亦已說明如何不足採信等旨（見原判決第12頁第13至24列）。

況第一銀行於109年11月24日原法院上訴審所提之陳報狀中以美元外匯還款所生之「進口已自動扣帳」、「聯行往來」、「轉帳付訖」等情，與本案聯貸無關等旨，核係針對上訴審受命法官詢問第一銀行關於法院調得之匯頂公司系爭提領帳戶之借方傳票中，記載上開字樣之意義為何等問題所為之陳報（見原審上訴審卷一第271至282頁、285至295頁、337至353頁、362至363頁），該活期存款帳戶內之資金流向何處，本來就與本案聯貸有無詐欺情事無關，僅關涉本案不法所得究應向匯頂公司、被告等或第三人為沒收之宣告。

又原判決認定本案備償專戶提領轉匯之帳戶包含前開活期存款帳戶，該2帳戶提領時間係取決於匯頂公司之美元或新臺幣資金需求時間，2者提領次數本不必然相同。

又被告等施用詐術之目的既在保持備償專戶達45%於不墜以便持續取用現金，則該等施詐行為即不可能不影響備償專戶之維持率，此由附表五所示本案聯貸最後一次動撥日為101年5月11日，斯時之維持率尚為45.39%，惟依卷附資料，該動撥日之3日後即101年5月14日各相關支票開始退票後，其維持率經重新計算之結果大幅降為20.47%（見第5244號他字卷第86頁）即明，上訴意旨以退票總金額扣除維持率計算表中之可能退票金額之加總，除以53之平均值，得0.097%，謂前述非法商業交易客票存入備償專戶對於備償專戶之維持率是否達45%不生影響，難謂合理。

綜上，原判決關於附表五、七、十一等各該數據之計算及關於前開陳報狀並不影響本案不法利益之計算等論斷，尚無理由不備或矛盾之可言。

⒉依卷附各該時期之維持率計算表之記載：編號3之計算式為1+2；

而編號1之計算式為（1-1）+（1-2）；

（1-1）之計算式為未兌現應收客票金額扣除（a）發生退票之應收客票金額（b）發生拒絕往來之客票金額（c）發票人或借款人主動通知或經管理銀行合理認定可能發生退票之應收客票金額。

是以，原判決第9頁第19列記載：維持率計算表中之（c）發票人或借款人主動通知或經管理銀行合理認定可能發生退票之應收客票金額，業經扣除而不計入備償專戶之總餘額等旨，核與卷證相符，無證據理由矛盾之可言。

⒊附表七之非合法商業交易之退票部分倘有部分與第一銀行認定之可能退票之票據發生重疊，固足以影響附表十一之實際維持率計算結果。

然原審就此部分已援引第一銀行審核客票之承辦人員李惠媛所證：「所謂交易性的應收客票，只要該公司有提供符合品項之發票搭配所存入之客票，形式上看起來是符合的交易性客票就審核通過（非實質審查），核准動撥」等語（見原判決第10頁第4至7列）以及黃國恩所證：「形式上審查，無從審查是否有實質交易，只要形式審查合格，第一銀行應依約撥付款項給匯頂公司」等語（見同上頁第25、26列），據以認定附表七之非合法商業退票之客票均因渠等陷於錯誤而通過審核，未列入上開尚未校正之維持率計算表應扣除之（c）欄內，並據此估算附表五各提撥日時之真實之維持率如附表七等旨（見原判決第9頁第11至15列）。

況依卷附維持率計算表（c）欄之備註欄均記載「租金不列入」、「超過15%」、「已RT客戶未到期」、「超過1年」等旨，甚為固定。

被告等既屬造假發票之方式提出前揭客票，自無可能提出前述備註欄所示情形之客票導致維持率無法達45%。

從而，原判決就附表十一所示之維持率計算所依憑之證據，與卷附資料均相符，亦與經驗法則、論理法則無違，難率指為違法。

㈡關於黃美惠為共犯之認定部分：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

原判決就黃美惠於原審辯稱其未參與本案各節，已於判決書第14至15頁說明如何均無足採之理由，均有卷附資料可資覆按，復與經驗法則、論理法則無違。

關於黃美惠聲請傳喚證人周麗弘、李惠媛之部分，亦已說明何以無傳喚必要等旨（見原判決第15頁第16至30列），難率指原判決調查職責未盡、違反證據法則、理由不備或矛盾。

㈢關於行為違法性及罪名部分：⒈學理上之得被害人承諾或同意之行為構成超法規阻卻違法事由，必以行為人行為之前即已取得被害人承諾或同意始有適用之可能。

本案被告等施用詐術之時間點在附表七所示提出票據之時間。

而依卷附資料，本案授信合約之第一次增補合約之簽立時間為案發後之101年12月19日（見5244號他字卷第90至92頁），揆諸前揭說明意旨，沒有行為前即獲得承諾或同意之可能。

⒉按詐欺取財與詐欺得利之區別在於行為人所詐取之標的，究屬財物或不法利益。

本案原判決已經敘明其如何認定本案備償專戶內之款項屬擔保性質，僅於帳戶內之「交易性應收客票+交易性應收客票兌現之金額+合格應收帳款+相關付款義務人就合格應收帳款支付至備償專戶之金額+備償專戶之其他存款餘額」達本案聯貸之尚欠本金餘額5億元之45%以上時始得動撥，則備償帳戶內存款之所有權人仍屬匯頂公司所有，僅提領時有所限制，業如前述。

是被告等以匯頂公司不實之支票債權充當前揭計算維持率之分子，以達到超過45%之維持率，取用備償專戶內之現金至本案活期存款帳戶內，致使本案聯貸之債權銀行因而受有損害，相對於本案聯貸之債務人匯頂公司而言，其依約不得提領之款項透過詐術領出，使其取得無實際提供擔保至45%而領出現金之不法利益，自屬詐欺得利無訛。

又詐欺之行為人是否受有利益及利益多寡均應以行為當時為準，故本案債權銀行是否事後透過訴訟方式受償，僅犯罪所得是否全部或一部發還之問題，尚不影響詐欺得利犯罪構成要件之成立，無所謂以延後清償之利益計算不法利益之可言，更不得以債權銀行事後已經受償為由，認定匯頂公司全然未取得不法利益，是原判決論被告等以銀行法第125條之3第2項之罪名，亦無適用法則不當之可言。

㈣關於被告等量刑部分：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

該條所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，固應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條列舉之事項），予以全盤考量，惟犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法院未予減輕其刑，自難認違法。

原判決已說明被告等以前揭詐術詐得2億4977萬元之不法利益，導致本案聯貸債權銀行受有嚴重損失，情節重大，且匯頂公司為被告等所經營之公司，其等縱為挽救匯頂公司之財務狀況，仍係圖得不法利益，並非正當，又事發後債權銀行主要是就匯頂公司所提供之擔保物聲請強制執行而受償，並非被告等主動賠償，難認其等犯罪情狀顯可憫恕，客觀上有足以引起一般同情之處。

再者，被告等所犯銀行法第125條之3第2項之法定刑（同該條第1項），衡諸其本案犯罪情節、動機及和解賠償情形，難認有何情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定酌減其刑，並說明未適用刑法第59規定，尚無違反不利益變更禁止原則等旨（見原判決第19至20頁）；

雖未提及被告等主動約期協商債務清償和解，均未獲置理，並於本件授信違約之初即與第一銀行簽立增補合約，債權銀行悔約要求一次付清，陳建福始無力負擔等情，然以本案之犯罪情節重大程度，縱將前述各節列入考量，對被告等犯罪情狀不符合刑法第59條規定要件之認定，亦不生影響，難認違法。

㈤關於匯頂公司沒收（追徵）過苛與否部分：刑法第38條之2第2項之沒收是否有過苛之虞，屬事實審得依職權裁量之事項，倘事實審已經審酌沒收對財物取得之人嚴苛與否而為適法之裁量，即難任意指為違法。

原判決已說明其認定匯頂公司取得之不法利益達2億4977萬元，將扣除1億2023萬6747元後之餘額對匯頂公司諭知沒收，基於任何人不得保有犯罪所得之原則，並未過苛等旨（見原判決第24頁第23至29列），經核無裁量怠惰或濫用裁量權之情形，於法並無不合。

五、被告等及匯頂公司之前揭上訴意旨，或係重執被告等、匯頂公司在原審辯解各詞，或係執個人主觀意見，就原審採證認事以及裁量權之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上或法律上之爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。

至被告等及匯頂公司之其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於有罪部分有何違背法令之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日