最高法院刑事-TPSM,113,台上,1494,20240424,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1494號
上 訴 人 賴柏誠



上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月11日第二審判決（112年度上訴字第4640號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10711號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、非法持有非制式手槍罪部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審判決認定上訴人賴柏誠有其事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1支及其附表編號2至4所示子彈之犯行，因而依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人非法持有非制式手槍罪刑，並諭知相關之沒收。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於此部分量刑提起上訴，經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之犯罪事實、論罪及沒收，並維持第一審判決此部分之量刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

二、關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

而檢察官提出證明被告構成累犯事實之證據，應經嚴格證明程序，必具有證據能力，並經合法調查，始得作為判斷之依據。

所謂證明被告構成累犯事實之證據，包含前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢文件等相關執行資料固屬之。

至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料，經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，如被告或其辯護人對其真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應曉諭檢察官提出被告原始執行資料以憑證明。

倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法。

查本件起訴書犯罪事實欄已記載上訴人為本件犯罪前，有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，並於民國109年間因恐嚇取財案件，經臺灣臺北地方法院以110年度審簡字第912號判決處有期徒刑6月確定，於111年2月15日易科罰金執行完畢（下稱前案）等具體事實，且於證據並所犯法條欄論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定審酌是否加重其刑之旨，顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實有所主張。

再稽諸原審筆錄，上訴人及原審辯護人於原審審判期日經提示被告前案紀錄表並告以要旨時，均表示無意見，亦即並不爭執該前案紀錄表記載內容之真實性，則原審經科刑調查、辯論後，認第一審判決論斷上訴人於本案構成累犯，並無不當而予以維持，於法尚屬無違。

至檢察官雖未提出前案之卷宗及證物供法院調查，亦不影響上訴人於本案構成累犯之判斷，及本件判決結果。

上訴意旨執此無關其判決結果之事項，據以指摘原判決關於累犯之論斷為違法，自非適法之第三審上訴理由。

三、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

原判決引用第一審判決書之記載，敘明上訴人本案與前案犯行之犯罪類型雖略有不同，然其前案所犯恐嚇取財犯行與本案持有槍彈犯行，均屬對於他人身體安全具有潛在危害之犯罪，是上訴人前案與本案犯行具有相當程度之類似性，且其於前案執行完畢後仍繼續持有本案槍彈，未及2月即再犯恐嚇危害安全罪，顯見其於前案執行完畢後，確有對於刑罰反應力薄弱之情形，而有加重其刑之必要，因而依刑法第47條第1項規定，就上訴人非法持有非制式手槍犯行加重其刑等旨，核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在，自不能遽指其為違法。

上訴意旨徒以上訴人行為時服用藥物，而有手抖、恍惚之情形，據以指摘原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑為違法，同非合法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認其關於非法持有非制式手槍部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、恐嚇危害安全罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

本件上訴人所犯恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，自不得上訴於第三審法院。

揆之上開規定，其對於原判決關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日