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最高法院刑事判決
113年度台上字第1529號
上 訴 人 陳慶富
選任辯護人 吳承祐律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月23日第二審更審判決（112年度侵上更一字第8號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第11228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳慶富有其事實欄所載成年人故意對未滿14歲之少年甲女（姓名及年籍詳卷）利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第222條第1項第2款、第3款），改判依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項，論處上訴人成年人故意對少年犯乘機猥褻罪刑（上訴人被訴其他對未滿14歲、心智缺陷之女子犯強制性交罪嫌部分，另經第一審判決無罪確定）。
固非無見。
二、惟查：刑法上妨害性自主罪章，係為保護性自主決定權法益而設，即個人享有免於成為他人性客體之自由。
其中之強制性交及強制猥褻罪，係以違反被害人之意願為犯罪核心，除出於各罪列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術方法外，尚包含「其他違反其意願之方法」；
乘機性交及乘機猥褻罪，則係考量被害人本身因素，所造成對於外界事物失去知覺，或其意識辨別能力顯著降低之狀態，無法或難以擷取其意願，而從保護被害人之角度立基，擬制其應屬不欲或不願與行為人發生性交、猥褻行為之意。
二者主要區別在於被害人不能抗拒之原因如何造成。
如被害人不能抗拒之原因，為被告所故意造成者，應成立強制性交、猥褻罪。
如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於被告所為，僅係乘被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之時機，而行性交、猥褻行為，則依乘機性交、猥褻罪論處。
且所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之具體方法，係違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，即足當之。
是以，行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」範疇。
而行為人所採用違反被害人意願之具體方法，是否在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，則應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。
至於發生性交或猥褻行為之際，被害人有無喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但未可一概而論。
本件依原判決事實之記載，上訴人明知甲女未滿14歲且有輕度智能障礙，而在甲女獨自於上訴人住處一樓觀看電視時，「將手伸入甲女上衣及內衣內，撫摸甲女胸部，復伸入甲女褲子中，以手撫摸甲女下體，甲女感到不喜歡、不舒服，僅出言表示不可以，但未向其母或其他人求援，陳慶富則不予理會，繼續為之，直到聽聞人聲接近始罷手」（見原判決第1頁第30行至第2頁第2行）。
倘若無誤，則甲女對上訴人伸手撫摸其胸部、下體之猥褻行為已感嫌惡，並有出言制止，能否謂未明確表達拒絕之意？而上訴人不顧甲女拒絕之表示，仍繼續猥褻行為，其行為是否僅止於乘機猥褻階段？是以上訴人與甲女間之年齡、身型、社會歷練及心智成熟差距、所處場域等客觀情形，上訴人所為是否尚不足以壓抑、妨害或干擾甲女之性自主決定權，乃攸關上訴人罪名之認定，自應予以調查釐清，詳為說明。
原判決就所認定之前開事實，泛以甲女之身心狀況及「甲女遭被告猥褻之時，甲女只是懵懵懂懂，覺得好像不太對、有點怪怪的，是因為老師說這樣不行，才知悉被告對其猥褻行為是不對的」、「甲女在被告對其猥褻時，僅在言語上表示不可以，顯然是不知抗拒」、「被告僅是將手伸入其（指甲女）衣物內，撫摸其胸部與陰部，並無證據顯示被告有施以其他強制之有形物理力量、或相類似手段」等語（見原判決第29頁第15至22行），認上訴人係乘甲女不知抗拒而為本案犯行，論其犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。
不無混淆甲女之性自主決定與就上訴人行為之違法判斷，暨刑法妨害性自主罪章關於性自主決定即性同意權必須絕對「尊重他方意願」等旨之失。
併有調查未盡及理由不備、矛盾之違法。
三、以上攸關正確法律適用之違法，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
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