最高法院刑事-TPSM,113,台上,1544,20240807,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第1544號
上  訴  人  花梓源                     
選任辯護人  林秉嶔律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國113年1月12日第二審判決（111年度原上訴字第17號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第3934號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 
理  由

一、本件原判決認定上訴人花梓源有其犯罪事實欄所載非法持有空氣槍犯行，因而撤銷第一審不當之罪刑判決，改判仍論上訴人犯非法持有空氣槍罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項、（修正前）第18條第4項前段規定遞予減輕其刑後，處上訴人有期徒刑8月，併科罰金新臺幣2萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，復駁回關於沒收部分之判決。

固非無見。

二、惟按有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互相一致，且須與卷內證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。

又未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之依據；

所謂合法調查，係指法院依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序。

依刑事訴訟法第165條第1項規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。

法院就卷宗內之筆錄或其他文書證據，如未依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷犯罪事實之依據，即難謂於證據法則無違。

㈠本件依原判決理由欄貳、四所載，係以專家證人即花蓮縣吉安娜荳蘭部落頭目張志明所述：參與捕鳥族人繳交的鳥都是死的，捕鳥祭族人使用的工具一定會造成鳥類非死即傷等語；

本案空氣槍來源之悍馬軍警模型精品專賣店（下稱軍警模型專賣店）負責人陳沂灝（另案經原審法院審理），於其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之警詢、偵查供稱「我將前槍管卸下，把汽缸頭的洞口用電鑽加工鑽大」、「我在槍的汽缸頭有鑽1個牙籤大小的小洞，可以增加氣壓，沒有其他的改造行為」等情；

暨上訴人於民國110年4月15日偵訊時所陳「我們到店裡說，我們要打鳥，然後他、好像老闆（即陳沂灝，下同）有把它用、比較強一點」，且於偵查及第一審有為認罪之表示，並於原審供稱陳沂灝有說可以打山豬等語。

推論上訴人知悉空氣槍會造成鳥類非死即傷的結果，且經陳沂灝因應上訴人之獵鳥需求，將原廠空氣槍進行改造，加強發射動能，而有本案空氣槍具有殺傷力之主觀認識。

㈡然依卷內證據資料所示：⒈張志明僅於原審證稱參加捕鳥祭的族人要交回一定重量的鳥，部落要求繳回來的鳥是死的，且就原審陪席法官訊問「也就是在獵鳥祭族人使用的工具一定會造成鳥類非死即傷？」為肯定之回答（見原審卷第339至340頁）。

此外，並未敘及上訴人持有、使用本案空氣槍或相關發射動能即殺傷力認定之情形（見原審卷第333至340頁）。

且所謂「鳥類非死即傷」與我國關於槍枝殺傷力之判斷基準，即「在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」能否相提並論，亦有未明。

⒉第一審法院囑託內政部警政署刑事警察局，就陳沂灝提供之原廠同款空氣槍（槍號：000000000，下稱原廠空氣槍）與本案空氣槍進行比對鑑定（見原審卷第301至302頁）。

經拆解槍枝發現：原廠空氣槍與本案空氣槍之「出氣孔孔徑大小及彈簧，兩槍枝無明顯差異」、「原廠同款空氣槍之活塞，其上具一孔洞（直徑約3.82㎜），而槍枝編號0000000000號空氣槍（即本案空氣槍）活塞之孔洞已遭填補封閉」、「原廠同款空氣槍，其發射動能甚微，研判係活塞往前擠壓氣缸內空氣時，部分氣體由活塞上孔洞外洩所致」之鑑定結果（見原審卷第320頁）。

核與原判決引用陳沂灝供述其加工鑽大洞孔、鑽洞增加氣壓等改造行為，相互矛盾。

又上訴人於112年10月3日在原審所述，陳沂灝有說可以打山豬一節，觀其前後供述內容，是在質疑陳沂灝之銷售話術，且依原審筆錄記載，上訴人所稱「老闆（指陳沂灝）那時候，老闆他就很愛講故事，從頭到尾都在唬爛，到我們拿到槍離開之後他也在唬爛，他還謊稱那把槍可以打死山豬什麼的，我就沒有在聽，我就直接離開，因為我要那把槍…（按：後續內容不明）」似有供述未竟之情形（見原審卷第392至393頁）。

且依原審審判筆錄之記載，關於原判決所引用陳沂灝前開供述及相關卷證出處（即花警刑字第0000000000號卷第15、18頁，他字第1271號卷第121、124、131至132、285頁），均未經原審踐行前開調查程序（見原審卷第417至426頁），原判決遽採為判斷犯罪事實之依據，亦難認與證據法則無違。

⒊原判決認定上訴人為阿美族原住民，為在捕鳥祭打獵鳥類，會同友人劉信和前往軍警模型專賣店向陳沂灝購得「具有殺傷力之土耳其HATSAN製STRIKER型制式空氣槍」，似指本案空氣槍乃上訴人直接向陳沂灝購買之原廠空氣槍。

卻又以上訴人於110年4月15日偵訊所述：「我們到店裡說，我們要打鳥，然後他、好像老闆有把它用、比較強一點」，及陳沂灝前開供述及槍枝比對鑑定結果，認定上訴人知悉陳沂灝應上訴人捕鳥需求，而有改造、加強本案空氣槍殺傷力之情形（見原判決理由欄貳、四、㈢⒈⒌）。

則上訴人究係購買原廠空氣槍或改造空氣槍、有無要求改造加強空氣槍發射動能之行為，前後論述難謂一致，且涉及上訴人主觀犯意之判斷，非無判決理由矛盾及理由不備之失。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
                  刑事第八庭審判長法 官  謝靜恒
                                  法 官  梁宏哲
                                  法 官  莊松泉
                                  法 官  周盈文
                                  法 官  劉方慈
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  李丹靈
中 華 民 國 113 年 8 月 13 日