最高法院刑事-TPSM,113,台上,1573,20240425,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1573號
上 訴 人 葉宥霆


選任辯護人 蔡鈞傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月21日第二審判決（112年度上訴字第4613號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13724號，112年度偵字第5527、6630號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第三級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人葉宥霆經第一審判決論處販賣第三級毒品共9罪刑，並與下述貳之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪定其應執行刑，及諭知相關沒收、追徵後，提起第二審上訴，明示僅就量刑部分上訴，經原審審理結果，因而撤銷第一審定應執行刑部分之判決，改判諭知應執行有期徒刑5年；

另維持第一審判決諭知如其附表（下稱附表）二編號1至9主文欄所示之刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已載述審酌之依據及裁量之理由。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審聲請傳喚新竹市警察局第一分局（下稱第一分局）偵查隊隊員，欲釐清為何提供有效查察毒品來源卻無法查獲，並要求該隊員提出與上訴人間傳遞偵辦訊息之內容，以證明有應調查、能調查而未調查之情。

上訴人既已告知系爭便利商店樓上辦公室為上游交易毒品之處所，詎臺灣新竹地方檢察署或第一分局偵查隊均無積極搜索、扣押、通訊監察之偵查行為，或檢察官未將任務交新竹市其他分局，導致無法查獲上游。

原審未調查及此，有調查未盡之違失。

㈡上訴人已提供線索及相關情資卻未能查獲毒品來源，據悉該上游已牽涉其他殺人案件，並已偷渡出境，影送新聞報導1份，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，顯有適用法則不當之違誤。

㈢上訴人轉讓毒品未獲取差額利益，其違反義務之程度及因犯罪所生危險或損害輕微，且其曾於第一審質疑搜索所獲現金與販賣毒品之關聯，進而影響減刑之適用，其犯後已痛改前非，犯罪情狀顯可憫恕；

又依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，上訴人所為，係基於友人間互通有無，始交付微量毒品，無論販賣行為態樣、數量、對價等，均應認為情節極為輕微，而顯可憫恕。

原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，所處之本刑、公益金及所定之應執行刑，均過重而違反比例原則。

四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言，非謂行為人一有提供毒品來源之資訊，即得依上開規定，予以減免其刑，仍須所提供之資訊確實，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲毒品來源之人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定之要件不合。

又法院非屬調查或偵查犯罪機關，偵查犯罪之檢察官依行為人所提供毒品來源之資訊，指揮其所屬檢察署管轄區域內之司法警察官、司法警察偵查犯罪，乃檢察官依法行使其檢察職權，則事實審法院於言詞辯論終結前，向調查或偵查機關查詢行為人是否符合上開減免其刑之規定，倘因行為人於調查或偵查機關中虛偽陳述其毒品來源之人，遲至偵查終結之際，始供出確實相關資訊，此遲誤偵查時機而未能因此查獲毒品來源之人及其犯行，自難認事實審法院有調查職責未盡之違法。

原判決已敘明上訴人雖於偵查中供出其毒品來源為「鳥巢」之人，經第一分局偵查隊如何偵辦而未能繼續追查，上訴人尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之理由綦詳，並說明無傳喚第一分局偵查隊小隊長之必要等旨。

所為論述，於法並無不合。

以上訴人於警詢、偵查中均供述其毒品來源為「黑仔」等語（見臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13724號卷第31、115頁），且上訴人之第一審選任辯護人於民國112年4月26日訊問時陳稱，上訴人於112年4月19日始告知檢方具體特定之對象等語，有訊問筆錄為憑（見第一審卷第25頁），顯然上訴人於偵查終結之際（因起訴書所載日期為112年4月19日），始供出其毒品來源之具體資訊，且檢察官指揮其所屬檢察署管轄區域內之第一分局員警協助偵辦「鳥巢」之人涉嫌販賣毒品之作為，屬其職權之適當行使，則第一審法院於言詞辯論終結前，向第一分局查詢上訴人是否供出毒品來源因而查獲之情，自無調查未盡之違失。

上訴意旨㈠、㈡指摘原審有調查未盡之違失云云。

核係置原判決詳為論述於不顧，就原判決已說明之事項，持憑己見，重為爭執，自非得為第三審上訴之合法理由。

㈡關於刑之量定及執行刑之酌定，以及刑法第59條酌量減輕其刑之規定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院除就具體個案，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事由後，予以整體評價，使罰當其罪，以實現刑罰權維護之正義，並兼顧犯罪預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫用其權限之情形，即不得任意指摘為違法，而執為合法上訴第三審的理由。

原判決已載敘第一審判決認上訴人所犯附表二所示各罪，如何無刑法第59條規定之適用，並具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審量定之刑罰。

復審酌上訴人販賣第三級毒品之犯罪模式相同，販賣對象及價額非多，犯罪時間集中，責任非難重複程度甚高等情，因而撤銷第一審判決關於定應執行刑部分，改定較輕之應執行刑等旨。

所為裁量權之行使，客觀上並未逾越法定刑度及定應執行刑之內、外部界限，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

且上訴人所犯為販賣第三級毒品罪行，與憲法法庭112年憲判字第13號判決係針對販賣第一級毒品罪行而為憲法審查有別，自無法援引上開判決意旨而謂上訴人有刑法第59條規定之適用。

又原判決維持第一審量定之刑，均屬有期徒刑，並無「公益金」可言。

上訴意旨㈢謂其所犯附表二所示各罪，依販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，且所處之本刑、公益金及定應執行有期徒刑5年，均屬過重而違反比例原則云云。

無非係就屬原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

五、以上及其餘上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人不服原判決，於113年1月16日提起上訴，所具「刑事聲明上訴暨上訴理由狀」已敘明就原判決全部上訴，其中持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分，原判決維持第一審判決所量定之刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，且與上開壹販賣第三級毒品部分屬犯意各別、行為互殊，應分論併罰，則此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，復未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對此提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日