最高法院刑事-TPSM,113,台上,164,20240124,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第164號
上 訴 人 C男（人別資料詳卷）
（在押）
選任辯護人 葛孟靈律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月2日第二審判決（112年度侵上重訴字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第12516號，111年度偵字第237、827號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、乘機性交而故意殺害被害人部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人C男有如原判決事實欄所載乘機性交而故意殺害被害人A女（人別資料詳卷，為上訴人之配偶，2人具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係）之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第226條之1前段乘機性交而故意殺害被害人罪刑（處無期徒刑），及宣告褫奪公權終身部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決係綜合上訴人坦承於本件案發時、地毆打A女之部分供述，證人林○盛、黃○軒（均為案發前與上訴人及A女一同飲酒之友人）之證詞，佐以戶籍查詢資料、救護紀錄表、檢驗報告書、相驗與解剖照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣屏東地方檢察署相驗屍體證明書、偵查報告、案發現場照片、蒐證照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上訴人之行動電話擷取畫面翻拍照片、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘查報告、該局枋寮分局楓港派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、內政部警政署刑事警察局鑑定書、案發現場監視器錄影畫面及第一審與原審製作之勘驗筆錄（含截圖）、第一審勘驗上訴人撥打119報案電話錄音檔而製作之勘驗筆錄等證據資料，憑以判斷認定上訴人有乘機性交而故意殺害A女之犯行。

就上訴人所辯其當時已酒醉意識不清，無殺人行為之認知，且無殺害A女之犯意，所為僅屬傷害致人於死，亦無事證足以證明其對A女有乘機性交之犯行等情，亦予以指駁、說明：⑴上訴人與A女於民國110年12月16日（下稱案發日）凌晨1時許，與林○盛、黃○軒飲酒結束，2人返回其等租屋處途中，因細故爭執，上訴人遭A女之言語刺激後，在返程途中之屏東縣枋山鄉楓港村舊庄路29號前，以拳頭揮擊毆打、掌摑、左腳重砸及重踩A女之頭部及臉部至少50次以上，及以右膝重壓及身體躍起再重壓A女身體、腹部至少10次以上。

於A女遭受攻擊陷入昏迷期間，見A女衣著不整、身體裸露，復利用A女不能及不知抗拒之狀態，接續2次以其左手手指插入A女陰道並上下進出而對A女乘機性交1次（另有拔除及以打火機燒烤A女陰毛之舉）。

而人體之頭部、胸部、腹部均為身體重要部位，內部佈滿血管、重要臟器，實屬脆弱，不堪外力重擊，此非一般人所不能知悉之理。

上訴人身形壯碩，且值40歲之壯年，A女為女性，2人之體力、體型相差懸殊，以上訴人之生活經驗及智識程度，其對於倘以前述方法長時間攻擊A女，恐將造成A女因頭、胸、腹部遭受猛力衝擊，體內大量出血而休克致生死亡結果，猶多次揮擊毆打，過程中不顧A女已無法動彈及未有任何反抗之舉，仍執意持續強力對於倒臥在地、毫無防備餘力之A女重擊，見A女傷重昏迷，亦未及時將A女送醫，迄逾半小時後始撥打119報案求救。

自前開情節觀之，上訴人對A女遭其猛力攻擊而可能死亡之結果，有所預見，猶予容認並持續毆擊，終至A女死亡結果之發生，其主觀上顯具有殺人之不確定故意，核非客觀上能預見而主觀上未預見A女死亡之情，並無論以傷害致人於死行為之餘地。

至於上訴人雖出手甚重、持續攻擊，惟參酌上訴人與A女本為夫妻，及上訴人於警詢及第一審所陳：其平日屢遭A女責罵沒用且出手毆打，復不滿其受傷腫脹之右腳曾遭A女踩踏產生疼痛，及其係為A女籌措繳交罰金，始與A女一同自花蓮前往屏東從事採收西瓜工作，卻遭A女嘲笑無用等情。

足認上訴人與A女尚無深仇大恨，其案發當日雖因故對A女不滿，情緒失控，施以暴力毆打，惟尚難遽認上訴人係出於欲直接殺害A女置其於死之直接（確定）故意，依罪疑唯輕原則，應認上訴人主觀上係出於殺人之不確定故意而為。

⑵上訴人於案發前固有飲用不少酒類，惟返回其與A女之租屋處未見A女返家後，仍能回頭尋找A女，上訴人於偵查中亦供稱其記得A女一開始如何對其講話取笑與攻擊等語，佐以第一審勘驗上訴人於案發日凌晨2時26分撥打119之錄音檔案，其報案當時能明確陳稱其與A女所在位置及說明A女之狀況。

是縱上訴人於實行本件行為時有飲酒後常見之舉止蹣跚、緩慢、歪斜等情況，然意識狀況尚屬清楚，能多次準確攻擊A女頭、胸、腹部，及以手指插入A女陰道，並以手機拍攝A女裸露隱私部位，堪認其於殺人、乘機性交等行為時，並無因酒醉而喪失意識，或無法認知、理解其行為之情形。

因認上訴人所辯俱不足採，其犯行均屬明確。

上訴人殺害A女及對A女乘機性交，所犯之殺人及乘機性交2罪，在時間、地點上有其銜接性、關聯性，並相互利用其時機而犯罪，應成立刑法第226條之1前段乘機性交而故意殺害被害人之結合犯等旨。

所為論斷說明，俱與卷內證據資料相符，且不違背經驗法則及論理法則，亦無證據理由矛盾或判決理由不備之違誤。

上訴意旨仍執上訴人於原審所持各項辯解，以其行為時已因酒醉意識不清，並無主觀殺人故意，不構成殺人罪，僅屬過失致人於死之行為等語。

無非係就原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，及原判決已說明論斷之事項，持相同之說詞或自己不同之評價，重為爭執，且仍為事實之爭辯，殊非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨另以：原判決一方面認上訴人與A女無深仇大恨，上訴人之犯行係情緒失控下所為，亦肯認上訴人犯後主動撥打119報案電話，卻又認為上訴人有殺人之犯意；

且就上訴人於原審所爭執之「有無殺人之不確定故意」此一爭點，原判決既認有罪疑唯輕原則適用，表示對於上訴人有無殺人之不確定故意部分無法形成確信，理應為有利於上訴人即上訴人「無」殺人不確定故意之認定，然其結論卻又認上訴人「有」殺人之不確定故意，顯與無罪推定及罪疑唯輕原則有違，並有判決理由不備及理由矛盾之違誤。

惟查本件就上訴人殺A女部分，原判決已說明係綜酌上訴人之供述，及林○盛、黃○軒之證詞，以及前揭監視器錄影畫面勘驗結果等相關證據資料，而認檢察官所提出之證據，已足認定上訴人客觀上有攻擊A女之行為，雖依調查所得之證據評價結果，尚不足以逕認上訴人主觀上係出於直接之殺人故意，惟仍足證明認定其係基於不確定故意（已預見A女可能死亡且容認該結果之發生）而為，而形成有罪心證之確信，因而認定上訴人有故意殺害A女之犯行。

其依法所為犯罪事實之認定，既未違反「無罪推定原則」，亦無悖離「罪疑唯輕原則」可言，更無判決理由不備或矛盾之違法。

上訴意旨此部分所為之指摘，顯非適法之上訴第三審理由。

五、所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺。

原判決就上訴人於原審辯稱其於警詢時坦承毆打A女，應適用自首規定對其減刑一節，已說明：本案承辦員警張守逸獲報前往醫院查看時，上訴人並未坦承其有毆打A女，嗣上訴人隨同張守逸返回派出所，張守逸為先了解狀況，先行查看上訴人自稱曾與A女一同前往超商之監視器錄影畫面，惟未見2人在超商喝酒之情節後，乃調閱案發地點之監視器錄影畫面，發覺係上訴人毆打A女，上訴人斯時始坦承其有毆打A女，張守逸遂通知偵查隊到場採證，發現上訴人手指縫沾有血跡，因而以準現行犯予以逮捕等情，業據證人張守逸於偵查及第一審證述明確，並有卷附之偵查報告、員警職務報告、上訴人之警詢筆錄可參。

是本件係因職司犯罪偵查之員警，因調閱監視器錄影畫面查知上訴人出手攻擊A女，因而有確切根據發覺上訴人涉有本案犯行在先，且非僅出於單純主觀之懷疑，是縱上訴人於警方知悉其犯罪後即坦承毆打A女情事，仍與自首之要件不符，無依刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地等旨。

另卷查上訴人於撥打119報案時，僅向值勤人員宣稱A女喝醉酒不醒人事，告知其等現所處地點及請求派遣救護車等語，並無一語敘及其攻擊A女或欲就所為犯行自首之意（見第一審卷㈠第284-1頁之119報案錄音檔勘驗筆錄），亦無從認有自首規定之適用。

原審未認合於自首要件，自無違誤。

上訴意旨以：上訴人撥打119求救時，已向不知情之員警說明時間與地點，執行救護職務之執勤人員依法負有通報義務，已足使司法機關得以知悉上訴人之犯罪事實，且上訴人已於製作筆錄之上午9時許向員警坦承犯罪事實，坦然面對司法，應屬自首等語。

係置原判決關於無自首適用之說明於不顧，仍憑己見，再事爭執，且非依據卷內資料而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。

六、第一審囑託屏安醫療社團法人屏安醫院（下稱屏安醫院）對上訴人行為時之精神狀態加以鑑定，其鑑定意見認：综合各項檢查和會談結果，根據起訴書、相關偵查卷宗、精神疾病史、心理測驗、與精神狀態檢查顯示，上訴人並無腦傷與精神病的情況，但其大量或長時間攝取酒精，且持續無法戒除或控制酒精之使用，儘管知道喝酒恐引起反覆生理或心理問題，仍持續飲酒、出現耐受性，確已符合「酒精使用障礙症」（ICD-10,F10.20）之診斷。

上訴人於110年12月16日上午9點32分在楓港派出所執行的呼氣酒精濃度達0.31毫克/升（mg/L），約等於血中酒精濃度達62毫克/公合（ｍg/dl），依文獻資料顯示之人體血液酒精代謝率（排除率），推論其於同日上午1點37分許犯案當時的血中酒精濃度約達182毫克/公合（mg/dl），範圍約在142至334毫克/公合（mg/dl）之間。

以此血中酒精濃度影響之下，仍能維持意識清醒，記得A女仍在朋友家，決定回到朋友住處叫A女返回租屋處，進而能執行此一決定，具有完整的定向感且自己行動來回朋友住處與自己的租屋處之間，應可推論其身體已對酒精出現耐受性，除了強化上訴人已達「酒精使用障礙症」的證據，亦顯示當時上訴人未有辨識能力或依其辨識而行為之能力受損之表現。

另因上訴人對酒精已產生耐受性，故並不適合將一般使用的漸進增加血中酒精濃度所引起不同向度的功能損傷的對照内容，直接套用於上訴人飲酒後的功能損傷情況（包括以個案〔上訴人〕所宣稱此案件當時的飲酒量來成為其酒後記憶空白的證明），本案並無證據顯示上訴人犯行當時之精神狀態符合刑法第19條第1項、第2項等情，有屏安醫院出具之精神鑑定報告可憑，並經鑑定人林柏彥醫師於原審到庭說明其鑑定之依據、過程及意見甚詳。

原審審酌上訴人除於案發前還能知悉並返回找尋A女外，其復於偵查中陳稱尚能明確記得當時A女與其互動之過程及對話內容，及客觀上其能以手指精確撥打119專線報案，復能明確陳稱其與A女所在位置及說明A女之狀況，而無意識不清或胡亂言語之情，可徵其於行為時仍具有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，前揭鑑定報告及鑑定人到庭陳述所指上訴人身體已對酒精出現耐受性，方可記憶與A女互動之過程及對話，並執行上開找尋A女、定位、報案等行為，與客觀事實相符，應堪採信。

乃認本件上訴人於案發時之精神狀態，並無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，抑或該等能力有顯著減低之情形，本件並無刑法第19條第1項或第2項之適用，上訴人徒以其酒精濃度甚高及酒醉蹣跚等情況，指摘鑑定報告不當，尚無可採等旨。

既已詳予說明採信前揭專業鑑定判斷之理由，所為論斷亦與經驗、論理法則並無違背，於法自無不合。

上訴意旨仍以：上訴人於本案行為時已甚為酒醉，事後尚須員警攙扶始能行走，更於分局內昏睡長達20小時，已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識與行為之能力有顯著減低之情形等語，指摘原判決之認定有誤。

核係置原判決已說明之事項於不顧，徒憑己意，指為違法，要非上訴第三審之適法理由。

七、原判決認第一審判決就上訴人所犯乘機性交而殺害被害人罪之量刑，已敘明係以其之責任為基礎，逐一審酌刑法第57條各款所定事項，即：上訴人因細故爭執及A女言語責罵即為本案犯行之動機、目的與所受刺激；

其因前揭原因而為本案犯行，尚非事前規劃之計畫性犯罪，惟以暴力手段持續攻擊A女，並以手指插入A女之陰道，侵害A女人格尊嚴，終致A女喪失生命，犯罪所生之危害甚鉅；

上訴人犯後坦承大部分客觀事實，然否認有殺人犯意，告訴人D女（A女之妹，人別資料詳卷）於第一審則陳稱上訴人非僅並無道歉、懺悔之意，更寫信對其等威脅、恐嚇；

上訴人迄今未與告訴人和解，僅由上訴人之姐匯款新臺幣3萬元予告訴人，告知係白包的錢，及上訴人之品行、智識程度、生活狀況等一切情狀後，認上訴人所犯乘機性交而故意殺害被害人罪，其法定刑係死刑或無期徒刑，本件尚無剝奪其生命而與社會永久隔離之必要，爰量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，核屬妥適，乃維持第一審此部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

核屬原審裁量職權之適法行使，並未逾越法定刑度，亦無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，尚無不合。

上訴意旨以上訴人實有悔意，迄今仍反省懺悔，雖尚未取得告訴人諒解，惟仍有極力和解賠償之意願，任何滿足A女家屬的事情都會去做，請量處妥適之罪刑等語。

僅係陳述自己之意見，並未具體指摘原判決之量刑究有如何違法或不當之處，自非上訴第三審之合法理由。

貳、無故竊錄他人身體隱私部位部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除有同條項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、原判決係以上訴人於A女遭其毆打昏迷時，使用扣案iphone廠牌行動電話無故拍攝竊錄A女裸露身體、胸部、下體部位，其竊錄內容之電磁紀錄（畫面3張）、附著物（行動電話），依刑法第315條之3規定，不問屬於犯人與否，均應沒收，因第一審漏未諭知沒收，乃將第一審判決關於上訴人所犯刑法第315條之1第2款無故竊錄他人身體隱私部位罪未諭知沒收部分撤銷，就上開行動電話1支（含竊錄身體隱私部位之畫面3張）宣告沒收；

另維持第一審所為，關於論處上訴人無故竊錄他人身體隱私部位罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書所載情形，依前開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日