最高法院刑事-TPSM,113,台上,1723,20240718,1

113年度台上字第1723號

上訴人李庭安 

選任辯護人何邦超律師

何曜任律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月17日第二審判決（112年度醫上訴字第2877號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第5478號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人李庭安有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，及為相關沒收之宣告，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。

　㈠原判決依憑上訴人所為不利於己之供述，佐以證人陳敬慈、楊蓮芬、林昭文、范雅婷、馮雅萍、謝念潔（上6人均為上訴人實施牙齒美白之對象，下稱陳敬慈等6人）、胡麗芳（苗栗縣政府衛生局技士）之證詞，卷附陳敬慈等6人簽署之White Station諮詢同意書（下稱諮詢同意書）、衛生福利部（下稱衛福部）委託中華民國牙醫師公會全國聯合會編印之牙齒美白治療參考指引及於民國107年5月14日、12月12日、108年5月6日、109年4月28日及111年12月6日出具與牙齒美白相關之函釋（下稱衛福部5函釋），暨扣案如原判決附表二所示之物等證據資料，經綜合判斷，而為上訴人確有本件犯行之認定。並載敘：⒈依據上開各項證據資料，認定上訴人並未具備牙醫師資格，引導陳敬慈等6人填寫諮詢同意書後，以晶彩美牙筆及達志牙齒美白熱源機對陳敬慈等6人實施牙齒美白行為。⒉依據陳敬慈等6人、胡麗芳之證詞，並參酌諮詢同意書所載注意事項、上開參考指引及衛福部5函釋內容，及晶彩美牙筆含有過氧化氫、具有腐蝕性成分、達志牙齒美白熱源機屬專業醫療器材等情，如何認定上訴人對陳敬慈等6人塗抹含有具腐蝕性過氧化氫成分之晶彩美牙筆，再以屬專業醫療器材之達志牙齒美白熱源機照光，以此破壞牙齒組織及口腔生理結構之行為，當屬醫療行為。⒊並就上訴人及其原審辯護人所辯：⑴上訴人僅提供晶彩美牙筆等器材供陳敬慈等6人「自行」塗抹並操作儀器使用，且扣案晶彩美牙筆屬化妝品，達志牙齒美白熱源機則為低風險性醫療器材，均無須特定醫療技術資格限制，任何人皆可使用，而胡麗芳於第一審所證顯與事實不符，是上訴人對陳敬慈等6人進行牙齒美白僅屬商業美容行為，與醫療行為無涉。⑵諮詢同意書係配合消費者保護法為保障消費者而製作，衛福部5函釋將「牙齒美白」定義為牙醫師醫療業務，限制牙醫師以外之人不得從事牙齒美白業務，違反憲法第7條、第15條、第23條規定及司法院釋字第801號、第711號解釋，均為無效之行政函釋，原審自不得比附援引遽認上訴人有罪等辯詞及辯護意旨，說明如何均不足採信等旨甚詳。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無上訴意旨所指僅以上訴人所為不利於己之供述，遽行入罪，亦無悖於無罪推定原則、罪疑唯輕原則，自無上訴意旨所指判決不適用法則、適用法則不當、理由不備或矛盾等違誤。

　㈡上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，仍執原審所不採之辯詞，謂：上訴人係符合化妝品衛生安全管理法而從事化妝品保養、牙齒美白之業者，晶彩美牙筆為特定用途化妝品，達志牙齒美白熱源機屬第一等級醫療器材，一般人均可自行購買使用，法律並未禁止為他人牙齒美白或從事營業行為，原判決依憑違憲無效之衛福部5函釋認定上訴人有罪，又曲解上訴人於警詢所供其知悉未具牙醫師身分不得替民眾執行牙齒美白等詞之意，在無其他補強證據情況下，斷章取義遽認上訴人明知此情猶執意為之，指摘原判決有違無罪推定、罪疑唯輕、證據裁判原則，且與經驗法則、論理法則有悖，而有判決不適用法則、適用法則不當、理由矛盾、不備等違誤等語。此部分上訴意旨核係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒憑己意或持不同之評價而為指摘，再為事實上之爭執，指為違法，顯非上訴第三審之適法理由。

　㈢上訴意旨另引用本院109年度台上字第5696號判決意旨（該案係說明醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者，知悉並配合，或交付本應由其親自、監督、指示始能進行之醫療行為，予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執行，亦未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任其對病患進行相關醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成，其與不具合法醫師資格者，即應認有犯意聯絡、行為分擔，而應與該不具合法醫師資格者，共同成立醫師法第28條前段之罪），執以指摘原判決有適用法則不當之違誤。然該案之案情、事實與本案截然不同，無從比附援引作為本案判斷之論據。此一指摘，亦非適法上訴第三審之理由。

四、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查，原審於審判期日，審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人答：「目前沒有」，上訴人之原審辯護人答：「沒有」等語，有原審審判筆錄可稽。原判決依憑卷內證據資料認定上訴人本件犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查，無違法可言。上訴意旨泛言原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語，同非適法之第三審上訴理由。　

五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始提出網路新聞影片截圖等證據資料，主張牙齒美白行為非醫療行為等語。核係在本院始行提出新事證，並非依據卷內訴訟資料所為之指摘，殊非上訴第三審之合法理由。

六、憲法訴訟法第55條規定：各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。已明定各法院得聲請法規範憲法審查之客體限於裁判上所應適用之法律位階的法規範。上訴意旨雖主張衛福部5函釋牴觸憲法，聲請向憲法法庭宣告違憲，並裁定停止本件訴訟程序等語。惟衛福部5函釋，並非法律位階法規範，自無前開聲請法規範憲法審查規定之適用，附此說明。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　

中　　華　　民　　國113 年7 月18日

刑事第五庭審判長法　官李英勇

法　官鄧振球

法　官楊智勝

法　官林庚棟

　　法　官林怡秀

本件正本證明與原本無異

書記官林怡靚

中　　華　　民　　國113 年7 月19日