最高法院刑事-TPSM,113,台上,1731,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1731號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鍾曉亞
被 告 李雪琴


上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月11日第二審判決（112年度上易字第89號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第20684、32679、35129號、111年度偵字第16912、16913號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第376條第1項於民國106年11月16日修正為「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴……」，其修正目的，乃為本屬不得上訴第三審法院之輕罪案件，經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，將使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。

為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1次上訴救濟之機會。

又上開修法，雖未規定不得上訴於第三審法院之罪，苟未經第一審法院判決，待案件上訴後，第二審法院認與上訴部分具有裁判上一罪關係，經第二審法院併予審判，而為有罪判決之情形，亦得提起第三審上訴。

然訴訟權保障之核心內容，在人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲得「及時有效救濟」之機會。

是為貫徹上開修法目的，以及司法院釋字第752號解釋之精神，使初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少1次上訴救濟之機會，此種情形，亦應適用刑事訴訟法第376條第1項之規定，賦予被告或得為被告利益上訴之人得提起第三審上訴之機會。

二、本件檢察官係起訴及追加起訴被告李雪琴涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，經第一審判決論處被告犯業務侵占共計8罪刑，並合併定應執行之有期徒刑及諭知相關沒收（追徵）。

檢察官不服提起第二審上訴，經原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯業務侵占共計8罪刑（想像競合犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪），並合併定應執行之有期徒刑及諭知相關沒收（追徵）。

而刑法第336條第2項之罪及刑法第216條、第215條之罪（其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣15,000元罰金），核分屬刑事訴訟法第376條第1項第4款、第1款所列經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。

其中業務侵占罪部分經第一審及原審均為有罪判決，不得上訴於第三審法院。

而行使業務登載不實文書罪部分，固未經第一審判決，惟原審認與業務侵占罪部分具有裁判上一罪關係，經原審併予審判，而為有罪判決，依前述說明，行使業務登載不實文書罪部分，被告或得為被告利益上訴之人，亦得上訴於第三審法院。

而檢察官所具聲明上訴書及上訴理由書，並未敘明其係為被告利益上訴（被告未提起上訴）。

且依檢察官上訴理由書記載：㈠原判決以被告於台北律師公會所使用之不同銀行帳戶間重複提領款項之行為，無從認定被告有施用詐術之行為，不能以詐欺取財之罪名相繩，與鑑定人陳麗秀之證詞及卷內訴訟資料不符，此部分採證認事違反證據法則，並有理由矛盾之違法。

㈡被告係按月提交報表，並自承有製作傳票與月報表、年報、收支對照表等，應以「月份」計算被告業務侵占罪數。

原審未詳予審酌上述事證，並調查、釐清上情，遽以被告所陳於年度結算時始修改會計系統之情，應為真實，因而認被告之犯行以「年度」計算罪數，共計8罪，有調查職責未盡及理由不備之違法等語。

依檢察官上訴所指，被告另有詐欺取財犯行，以及所犯之業務侵占犯行，應以「月份」論處罪數，遠多於原判決以「年度」論處之罪數，均不利於被告，顯然檢察官非為被告利益上訴。

依上述說明，檢察官提起上訴，為不合法，應予駁回。

又本件得提起上訴之情形，如前所述，要不因原判決正本附記「如不服本判決應於收受送達後20日內向本院（即原審）提出上訴書狀」，有欠完整而受影響，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日