最高法院刑事-TPSM,113,台上,1745,20240411,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1745號
上 訴 人 陳國輝


選任辯護人 梁凱富律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月4日第二審判決（112年度上訴字第756號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第10974號、110年度偵字第1523號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳國輝有如第一審判決事實欄（包含其附表一、二）所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑（包含所定應執行刑、宣告緩刑）部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決就上訴人之量刑（包含所定應執行刑、宣告緩刑），並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略稱：上訴人之犯罪情節輕微，且所獲利益僅新臺幣(下同)95,600元，已全數繳回，並於偵查、審理中自白犯行，犯後態度良好。

又上訴人年事已高，所處緩刑5年影響上訴人退休之年限，此與原判決理由所謂上訴人之犯罪情節輕微、已知悔悟等情互相矛盾，且有違比例原則。

四、經查：緩刑為法院刑罰權之運用，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，為刑法第74條第1項所明定。

又如何宣告緩刑及緩刑期間之長短，亦係法院得依職權裁量之事項，不得以宣告緩刑期間較長，即指為違法。

原判決說明：第一審考量上訴人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又於偵查中即坦認犯行，且繳回其犯罪所得，足認其已知悔悟，當知所警惕，信無再犯之虞，因認以暫不執行為適當，而予宣告緩刑5年，併諭知上訴人應於判決確定日之翌日起1年內，向公庫支付10萬元。

經核並無違法、不當之處之旨，而予以維持，已敘明其論斷之理由，於法尚無不合。

上訴人僅以其個人對退休之期望，任意指摘：原判決諭知緩刑期間過長而違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。

五、本件上訴意旨，係就原審量刑(包含緩刑)職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件關於利用職務機會詐取財物罪、填製不實會計憑證罪、公務員登載不實公文書罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴第三審法院之罪之案件，且無例外得提起第三審上訴之情形。

上訴人關於利用職務機會詐取財物罪、填製不實會計憑證罪、公務員登載不實公文書罪部分之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人所犯行使業務上登載不實文書罪，即無從併為實體審理，應從程序上逕予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日