最高法院刑事-TPSM,113,台上,1799,20240711,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1799號
上 訴 人 徐仕恩



原審辯護人兼
選任辯護人 羅明宏律師
上 訴 人 彭宇瑍


選任辯護人 張浩倫律師
上 訴 人 廖煥庭



選任辯護人 張致祥律師
上 訴 人 鄭向恩



選任辯護人 周書甫律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第4972號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第5629號），提起上訴（其中 徐仕恩部分由其原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人徐仕恩、彭宇瑍、廖煥庭、鄭向恩（合稱徐仕恩等4人）有如原判決引用第一審判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處徐仕恩等4人共同犯殺人未遂罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回檢察官及徐仕恩等4人在第二審之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。

三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決引用第一審判決，依憑徐仕恩等4人不利於己之供述（徐仕恩坦承意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴之犯意；

彭宇瑍、廖煥庭、鄭向恩〈合稱彭宇瑍等3人〉坦承意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴，確有分持西瓜刀砍到告訴人邱○展的頭部及四肢等事實），佐以證人邱○展、宋○儒、邱○豪、陳○菊等不利於徐仕恩等4人之證詞，及卷附羅東聖母醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表、邱○展之急診病歷及傷勢照片、宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案現場勘察報告表、證物採驗紀錄表、現場示意圖、監視器錄影擷取畫面、西瓜刀照片，暨扣案之西瓜刀5把等證據資料，經綜合判斷，認定徐仕恩等4人有上開犯行，並說明殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，倘無使人喪失生命之故意，僅在使人身體、健康受到傷害，則為傷害罪，至殺人犯意之存否，被害人傷痕之多寡、受傷部分是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等，雖不能執為區別之絕對標準，然仍非不得觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激、下手之力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、行為人所執兇器、致傷結果等予以綜合觀察。

本件徐仕恩等4人均清楚知悉要尋釁邱○展，徐仕恩更備妥長約50公分鋒利的西瓜刀5把，邀集並搭載彭宇瑍等3人前往尋仇，徐仕恩推由彭宇瑍等3人持西瓜刀朝邱○展猛砍，且於彭宇瑍等3人下手猛砍時，徐仕恩完全無制止的言語舉動，並開車接應，顯然對於邱○展若因而發生死亡之結果並不在意。

邱○展耳後遭砍之部位，其傷口範圍及於頭部，傷口之長度及深度非淺，且邱○展證稱：耳後被砍到後就跌倒，雙手被砍是因為用手護住頭部等語，其頭部始免於繼續遭受攻擊，而邱○展四肢遭砍之傷口長度及深度非淺，部分傷口深及見骨，且遭砍傷後傷勢嚴重逐漸失去意識，經送醫急救始倖免於難，徐仕恩等4人對於持西瓜刀朝頭部及四肢等人體重要部位用力猛砍，足以致人於死，難謂無預見，渠等主觀上對於邱○展倘因此發生死亡結果，亦不違背其本意，有殺人之不確定故意。

至於渠等於一陣猛砍後未再繼續攻擊而離開現場，並不足以切斷其等實行殺人犯罪而啟動的因果進程。

況且，邱○展是因友人宋○儒返回現場，發現傷勢嚴重且逐漸喪失意識，迅速將其送醫急救始倖免於死，不得因此反推徐仕恩等4人行為時並無殺人犯意。

另羈押與否之審查，僅判斷有無實施羈押強制處分之必要，並非認定被告有無犯罪之實體審判程序，縱第一審111年度聲羈字第57號裁定認徐仕恩、鄭向恩所為係犯傷害罪嫌，亦無從為徐仕恩等4人有利之認定，徐仕恩等4人辯稱並無殺人犯意，且邱○展的傷勢均集中於四肢，並非致命部位；

徐仕恩另辯稱彭宇瑍等3人犯行已超出犯意聯絡，無須對彭宇瑍等3人之殺人未遂犯行共同負責；

彭宇瑍另辯稱第一審法院聲羈字案件僅認徐仕恩、鄭向恩涉犯傷害罪嫌，雖因檢察官抗告，經原審法院發回更審，但第一審法院仍認定僅涉傷害罪嫌，原判決不應忽視此項有利於伊之證據；

廖煥庭另辯稱邱○展送醫後未進入加護病房或發出病危通知；

鄭向恩另辯稱伊等若係基於殺人犯意，豈可能在邱○展遭圍攻無力抵抗，現場又無人攔阻的情況下，未持續攻擊，反而離去並向警方自首云云，如何均不足採信，已依卷內資料予以說明。

所為論斷，並未違背經驗與論理法則，即令說明稍嫌簡略，但並無理由欠備情事，且採信不利於被告之證據資料，當然排除其他部分之證據，此為法院取捨證據之當然結果，縱原判決僅說明其採用之證據的理由，而未說明捨棄宋○儒、邱○展等有利於徐仕恩等4人部分之證詞，於判決本旨不生影響。

徐仕恩等4人上訴意旨仍執其在原審之相同辯解，指摘原判決認定其4人觸犯上開罪名，採證違反證據法則及有理由欠備之違誤云云，無非對原審證據取捨及證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

另量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。

第一審判決已敘明徐仕恩等4人所為，對於公共秩序及邱○展之生命及身體法益危害非輕，難謂有何顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情事，因認無刑法第59條酌減其刑之適用，就渠等犯行，依刑法第25條第2項及同法第62條前段遞減輕其刑後，審酌徐仕恩、廖煥庭、鄭向恩均有前案紀錄；

彭宇瑍則無前案紀錄，徐仕恩等4人犯罪之動機、目的及手段，對社會治安之影響、邱○展所受之傷勢，並兼衡徐仕恩等4人之智識程度、家庭經濟情形，暨犯後迄未與邱○展達成和解，並取得其原諒之態度等一切情狀，而均量處有期徒刑5年。

原審以徐仕恩等4人所為與刑法第59條酌減其刑之要件不符，另審酌刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰裁量權，說明維持第一審量定刑罰的理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定之範圍，或濫用其裁量權之違法。

至於同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，基於個案情節不同，其量刑若無顯然輕重失衡，亦難指為違法。

再者，量刑係法院就具體個案為整體評價，判斷其當否之準據，不可摭拾其中片段，遽予評斷或資以指摘，原判決縱僅說明徐仕恩雖未下手行兇，但係首謀造意者，與下手實行之彭宇瑍等3人負相同罪責，尚屬合理，而未說明何以彭宇瑍等3人之刑度均相同，於結果並無影響。

鄭向恩上訴意旨以其並無暴力犯罪之前科，與邱○展亦無仇恨或糾紛，因挺朋友義氣，始為本件犯行，但與徐仕恩、彭宇瑍、廖煥庭等人之素行、智識程度、家庭經濟狀況均不相同，指摘原判決維持第一審判決均量處有期徒刑5年，且未敘明理由，難謂妥適云云，係對事實審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

五、綜合前旨及徐仕恩等4人其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，徐仕恩等4人之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日