最高法院刑事-TPSM,113,台上,1963,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1963號
上 訴 人 楊凱宇


選任辯護人 謝俊傑律師
上 訴 人 楊弘一



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年2月16日第二審判決（112年度上訴字第831號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第17009、17010、20259、25844號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人楊弘一有原判決事實(下稱事實欄)一㈠所載犯行，上訴人楊凱宇有事實欄一㈠、㈡所載犯行明確，因而撤銷第一審關於楊弘一科刑之判決，改判從一重論處楊弘一幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑(依刑法第30條第2項減刑，處有期徒刑2年10月；

想像競合犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪)及相關沒收(追徵)；

另維持第一審關於楊凱宇部分，就事實欄一㈠論處共同製造第二級毒品罪刑(依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑，處有期徒刑1年9月)及相關沒收，就事實欄一㈡論處意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪刑(依刑法第25條第2項、第59條規定遞減其刑，處有期徒刑1年4月)及相關沒收，並定執行刑有期徒刑2年4月之判決，駁回楊凱宇在第二審之上訴。

已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、本件上訴意旨略稱：㈠楊凱宇部分⒈事實欄一㈠，原判決未斟酌第二級毒品大麻未流入市面，對於社會危害較小，未依情節相同之事實欄一㈡適用刑法第59條酌減其刑，有判決理由不備之違法。

⒉事實欄一㈡，火麻仁種子並無種出大麻之可能，而楊凱宇不具有栽種大麻之專業能力，無從判斷所栽種者是否為大麻種子，僅是協助周仲德(經原審有罪判決並附條件緩刑確定)栽種，無論依學說之「具體危險說」或「重大無知說」，皆無從認為栽種行為「有危險」，原判決未審酌上情，逕認楊凱宇無刑法第26條規定適用，判決違背法令等語。

㈡楊弘一部分：⒈本案並無鑑定報告指出周仲德栽種之大麻與楊弘一提供之大麻種子為相同種性，無從證明周仲德所種植之大麻種子來自楊弘一提供。

⒉周仲德與楊弘一種植大麻的知識均是來自網路，論教育程度周仲德更勝於楊弘一，而周仲德犯罪初始已具指導楊凱宇栽種能力，楊弘一前案被查獲之扣案物更無周仲德所稱調整土壤用之石灰，楊弘一並無幫助周仲德栽種大麻之知識與能力，原判決依憑楊弘一之前科紀錄，認定楊弘一種植大麻技術遠勝於周仲德，有不當聯想之違法。

⒊周仲德、楊凱宇並未供述楊弘一知悉其等栽種大麻係為製造大麻成品，楊弘一亦未參與大麻成株加工成品過程，故楊弘一縱有幫助行為，不應成立意圖供製造栽種大麻之幫助犯等語。

四、惟查：㈠楊凱宇部分：⒈刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；

其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。

又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。

從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。

行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂。

原判決秉此見解，說明楊凱宇與周仲德就事實欄一㈡部分，主觀上均認周仲德向楊弘一購入之「火麻仁」與前次種植成功發芽之大麻種子相同，客觀上雖該批火麻仁種子不具發芽能力，以致實際上不能發生栽種大麻既遂之結果，惟此係因楊弘一販賣假貨之偶然因素所致，楊凱宇、周仲德主觀認知上，均不知楊弘一所售者為無法發芽之火麻仁，2人均仍有意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意與栽種行為，並非出於「重大無知」而誤認自然因果法則，僅因偶然原因未對法益造成侵害，非無侵害法益之危險，僅屬障礙未遂，自無「不能犯」規定之適用等語(見原判決第5頁第7至20行)，尚無不合。

楊凱宇上訴意旨⒉就原判決已明白論斷事項，仍執前詞重為爭執，並非合法之第三審上訴理由。

⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。

原判決已說明楊凱宇事實欄一㈠共同犯製造第二級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，酌以楊凱宇之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第11頁第19至22行），並無不合。

楊凱宇上訴意旨⒈就屬原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明白論斷之事項，乃執陳詞，重為爭執，並非上訴第三審之合法理由。

㈡楊弘一部分：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

又基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上可容許供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則；

如審判中案內已存在之資料，已予當事人、辯護人等陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據。

原判決認定楊弘一有事實欄一㈠所載：基於意圖供栽種之用而販賣大麻種子及幫助犯意圖供製造毒品而栽種大麻之概括犯意，先於民國109年11月間某日以新臺幣1萬2,000元販賣大麻種子14顆給周仲德；

又依周仲德請託，於110年3月至5月間，接續兩度前往楊凱宇位於○○市○○區○○路000巷00號住處，查看大麻生長環境並給予栽種建議，陪同周仲德購買石灰灑入植栽盆內以降低土壤酸性等犯行，係依憑上訴人不利於己之部分供述、周仲德於偵訊及第一審之證詞、楊凱宇於第一審之證詞及案內其他證據資料，暨楊弘一曾於109年9月間在其○○市○○區○○○路住處栽種大麻，於109年12月24日經警方搜索查扣大麻植株6株、大麻菸草161.69公克、大麻種子867顆及多項栽種大麻用器具，經臺灣高雄地方法院以110年度訴字第210號判處罪刑確定之前案，楊弘一確有取得大麻種子管道，以及遠勝於周仲德之種植、收成大麻之經驗、技術及能力，綜合判斷，說明得心證之理由(見原判決5頁第22行至第8頁第17行)，而楊弘一之前案紀錄及前述判決俱存於案內，並經原審審判期日提示調查，予當事人、辯護人陳述意見之機會，有原審審判筆錄可稽(見原審卷第268、281頁)，原判決以楊弘一之前科資料，作為楊弘一有取得大麻種子管道以及栽種大麻之知識，並無違反習性推論禁止之法則。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

經核原判決關於楊弘一事實欄一㈠部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。

楊弘一上訴意旨⒈至⒊係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、綜合前旨及楊凱宇、楊弘一其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認楊凱宇共同製造第二級毒品罪、意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪；

楊弘一關於得上訴第三審之幫助犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪名之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

至楊弘一所犯前述罪名想像競合犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日