最高法院刑事-TPSM,113,台上,201,20240117,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第201號
上 訴 人 彭振勤



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月25日第二審判決（112年度上訴字第970號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第2165號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人彭振勤有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡所載違反毒品危害防制條例等罪之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，並且：（一）改判依想像競合關係，從一重論處上訴人犯如事實欄一之㈠所載之私運管制物品進口（尚犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子）罪刑。

（二）變更檢察官起訴書所引毒品危害防制條例第12條第3項（因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻）之起訴法條，改判論處上訴人犯如事實欄一之㈡所載之製造第二級毒品罪刑。

（三）諭知相關沒收、銷燬。

已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、大麻，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。

同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定。

栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。

是對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。

原判決就上訴人所犯如事實欄一之㈡部分，係綜合上訴人之自白、「種子城」網站翻拍照片、相關銀行匯出匯款申請書、匯出匯款查詢資料、現場勘察報告、法務部調查局鑑定書及扣案毒品暨其他相關證據，已詳敘憑以認定上訴人於事實一之㈡所示方式栽種大麻種子後，將長成之大麻植株之花、葉風乾，再加以研磨達於易於施用之程度，上訴人此部分所為，已該當於製造大麻毒品之構成要件之理由甚詳。

並就原審辯護人所為上訴人之上開行為，應參照司法院釋字第790號解釋意旨，論以毒品危害防制條例第12條第3項之供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪等語之辯解，認不足採信，予以論述。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則與論理法則，亦無認事用法之不當。

上訴意旨以本案上訴人罪名之適用部分，究僅成立栽種大麻抑或供自己施用而栽種大麻罪，並非無疑，原判決尚有認事用法容有不備之處等語。

或係就原審裁量權之職權行使及已經說明之事項，漫為爭執，或未依據卷內訴訟資料而為指摘，並非適法。

四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

原判決就上訴人得否宣告緩刑一節，已於其理由欄四之㈢說明本案如何不宜宣告緩刑之理由，此屬原審裁量之職權行使，要無違法可言。

上訴意旨以上訴人有重度躁、憂鬱症，因認為藥用植物能減緩其病狀，縱其後又另犯同樣案件，然是否可謂其無警惕、反省而不宜為緩刑之宣告，尚難令其信服等語，殊非上訴第三審之適法理由。

五、綜上，本件關於私運管制物品進口、製造第二級毒品之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又上開關於私運管制物品進口得上訴第三審罪名部分之上訴，既屬不合法從程序上駁回，則與之有想像競合關係之意圖栽種之用而運輸大麻種子之輕罪部分（第一審亦為有罪之認定），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院自無從為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 1 月 19 日