最高法院刑事-TPSM,113,台上,2104,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2104號
上 訴 人 周榮茂



選任辯護人 洪俊誠律師
洪翰今律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年3月11日第二審判決（112年度上訴字第1689號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第10389、10741號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人周榮茂經第一審判決依想像競合犯規定從一重論處利用職務上機會詐取財物共28罪刑及定其應執行刑，並諭知相關之沒收後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。

三、為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之部分，則不在第二審之審查範圍。

原判決已敘明上訴人於原審明示僅就第一審判決之量刑提起上訴，故審理範圍限於第一審判決之刑的部分，關於第一審判決之犯罪事實、罪名及沒收部分，均不在審理範圍等旨。

亦即原審並未就犯罪事實、罪名及沒收部分為審理。

而第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。

上訴意旨以原審僅根據伊在第一審之自白及相關出售茶葉、香腸及宴席之證人證詞，暨相關不明收據，即認定伊觸犯上揭罪名，未查明相關金流，欠缺補強證據，亦未傳喚相關證人到院實施交互詰問，以釐清事實真相。

另伊所犯應係貪污治罪條例第6條第1項第4款或第5款之圖利罪，而非利用職務上機會詐取財物罪，縱認伊係利用職務上機會詐取財物28次，但該28次均係在伊擔任鄉民代表任期内所為，並在同一處所為之，侵害之法益單一，應成立接續犯一罪，而非28罪等語。

顯係對於不在原審審理範圍之認定犯罪事實及罪名部分提起第三審上訴，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。

第一審判決已敘明其附表（下稱附表）編號二、五、七至九、十一至十三、十六、二一至二二、二四、二七所示上訴人利用職務機會詐取財物部分，固值非難，但貪污治罪條例第5條第1項第2款之法定本刑為7年以上有期徒刑，念及上訴人各次所詐取之財物均未滿新臺幣10萬元，金額尚非甚鉅，與重大貪污行徑有別，且犯後坦承此部分犯行，並繳回犯罪所得，又此部分犯行無法依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，審酌其犯罪之情節、手段、所生危害等，認縱處以最低法定刑即有期徒刑7年，仍嫌過重，尚有可憫恕之處，而就上揭各編號所示犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

至於附表編號一、三至四、六、十、十四至十五、十七至二十、二三、二五至二六、二八所示犯行，均已依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，減輕後已無情輕法重之虞，因認此部分犯行均無刑法第59條酌減其刑之適用。

原判決以第一審判決上揭說明於法無違，而予維持。

所為論敘，於法尚無違誤，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。

上訴意旨仍執陳詞，謂原判決未就附表編號一、三至四、六、十、十四至十五、十七至二十、二三、二五至二六、二八所示犯行依刑法第59條酌減其刑，有違罪刑相當原則及平等原則云云。

無非就原審得依裁量職權之事項，重為爭論，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無明顯失出、失入之情形，自不得任意指為違法。

本件原判決已具體審酌刑法第57條各款所列科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰裁量權，說明第一審考量上訴人之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法，或違反比例原則、罪刑相當原則之情形。

至於定應執行刑部分，亦已審酌本案犯罪之不法與罪責程度、各罪之關聯性及上訴人的人格特性等因素，經整體評價後，在各刑之最長期，即有期徒刑4年2月（附表編號五、二七）以上，各刑合併之刑期以下，酌定應執行有期徒刑6年2月，並未逾越定應執行刑之外部或內部界限，亦非以累加方式定應執行刑，符合恤刑目的，所量之刑及應執行刑實屬寬厚，並無過重情事，而予維持。

經核於法尚無違誤，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權之違法。

上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，仍執陳詞謂其素行良好，並無不良前科，犯罪所得相較於重大貪污案件，對國家社會之危害顯不成比例，且犯後坦承犯行，甚為悔悟，態度良好，於第一審捨棄傳訊證人，積極配合調查，並繳回犯罪所得，應量處較低之刑，原審維持第一審判決之量刑過苛，違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則云云，係對事實審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件得上訴第三審部分（利用職務上機會詐取財物罪及行使偽造私文書罪）之上訴違背法律上之程式，應予駁回，則與之有裁判上一罪關係之行使使公務員登載不實文書罪部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 梁宏哲
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日