最高法院刑事-TPSM,113,台上,2115,20240710,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2115號
上 訴 人 廖柏俊



莊旺家


共 同
選任辯護人 何金陞律師
上 訴 人 梁廣興


張溢麟


上 一 人
選任辯護人 紀佳佑律師
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年2月29日第二審判決（112年度金上訴字第2778、2790號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27169、39391號，追加起訴案號：同署110年度偵字第38107號、111年度偵字第10627、13091號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖柏俊、莊旺家及張溢麟犯罪所得沒收部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人廖柏俊、莊旺家及張溢麟犯罪所得沒收）部分：

一、刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，並自105年7月1日施行，參照此次修正刑法第2條、第40條及刪除第34條、第39條之立法說明，沒收之性質已修正為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，不必然附隨於主刑宣告。

因之，沒收雖以違法行為存在為前提，但非不可與其前提事實分離審查。

本件原判決關於廖柏俊、莊旺家及張溢麟犯罪所得沒收部分，固有違誤，惟與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形，則基於前述沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑之上訴不合法而予以駁回時（詳如後述），將上開沒收部分分離，予以撤銷發回，合先敘明。

二、本件原判決撤銷第一審判決關於廖柏俊、莊旺家及張溢麟犯罪所得沒收部分，改判分別對其等依序諭知犯罪所得新臺幣（下同）110萬2,142元、67萬9,042元、87萬9,042元沒收及追徵，固非無見。

三、惟查：

㈠、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。

惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。

由於利得沒收為準不當得利之衡平措施，自應符合不當得利體系之要求，而須探求利益移動之軌跡，使最後利益歸屬之人，將該利益返還受損人，因此行為人或第三人之所得利益，必須來自被害人所受之損害，兩者間須具有「行為人或第三人所得，即為被害人所失」之鏡像關係，是以該項發還條款所稱被害人，乃指直接財產損害之鏡像被害人，亦即行為人或第三人之犯罪所得，與被害人直接財產損害之間，具有鏡像關係，唯有「產自犯罪」之利得（例如詐欺、竊盜、侵占犯罪之贓物），具有上述鏡像關係，方為優先發還被害人之範圍；

至於性質上出於不法原因給付之「為了犯罪」的報酬、對價（例如犯罪之酬金、收受之賄款），不生優先發還之問題，即無上述發還條款之適用而排除沒收。

又發還條款所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，即屬之。

倘共同正犯之一人或數人事後與被害人達成和解，並已賠付者，基於利得沒收本質上為準不當得利之衡平措施，藉由沒收犯罪利得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，該財產一旦回歸被害人，既已回復合法財產秩序，且已達優先保障被害人求償權之規範目的，即應視為實際合法發還被害人，自不應再對未參與和解或賠付之其他共同正犯，就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵。

本件原判決理由所敘：廖柏俊、莊旺家、張溢麟之犯罪所得，除已與告訴人調解成立或達成和解，各自已實際對告訴人給付之賠償金額應予扣除外，其餘由共同正犯之一人或數人實際給付告訴人之賠償金額，其等仍保有此部分犯罪所得，此時即不發生「利得沒收封鎖」效果，不應因連帶債務人中之一人之清償行為而得以保有犯罪所得，自無從扣除等旨（見原判決第42頁），亦即認為共同正犯之一人已依和解條件賠付，就已賠付被害人部分，對其他共同正犯，仍應宣告沒收。

原判決所持法律見解，除與上述發還條款規定之文義（即「實際合法發還被害人」）不符外，亦與該規定旨在優先保障被害人求償權之立法目的，以及利得沒收為準不當得利衡平措施之本質有悖，其執此理由而為不利於廖柏俊、莊旺家、張溢麟之認定，即有商榷餘地。

㈡、本件原判決理由依憑廖柏俊、莊旺家及張溢麟於第一審之供詞，說明認定其等本案分別獲得犯罪所得金額依序為180萬元、80萬元及101萬5,000元，並適用上開發還條款，分別扣除如原判決附表六「犯罪所得應扣除金額」欄所示自身已實際對該附表所示告訴人給付之賠償金額後，因而對其等為前開犯罪所得數額沒收及追徵之諭知等旨（見原判決第42至43頁）。

則原判決所認定上述犯罪所得金額，既有發還條款之適用，似認屬具有鏡像關係之產自詐欺犯罪的利得。

惟依本件第一審及原審認定之事實，廖柏俊、莊旺家及張溢麟係對原判決附表六所示告訴人張育綺等36人為加重詐欺等犯行，而該附表所載告訴人張育綺等36人之被害金額總共僅187萬887元，然上揭原判決理由所認定其等本案分別獲得之犯罪所得金額總和，遠逾該等告訴人之被害金額。

是原判決前揭附表六之記載，顯與其上開理由之說明，互相矛盾，即有判決理由矛盾之違誤。

究竟廖柏俊、莊旺家及張溢麟自承之犯罪所得中，各有多少是犯罪之報酬？其等對於上述告訴人等之被害金額，各自事實上對此金額之支配、處分權若干？攸關其等犯罪所得數額之沒收，自有詳加調查釐清之必要。

原審未就此項疑點詳加調查審究明白，而於其附表六與理由欄為前述矛盾之認定與說明，難謂無調查未盡及判決理由矛盾之違法。

㈢、以上或為廖柏俊、莊旺家上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於廖柏俊、莊旺家及張溢麟犯罪所得沒收部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於廖柏俊、莊旺家及上訴人梁廣興之刑，暨張溢麟之罪刑）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、關於張溢麟之罪刑部分：

㈠、本件原判決綜合全案證據資料，認定張溢麟有其事實欄所載參與詐欺集團之犯罪組織，及共同行使變造準私文書，暨對其附表一編號1至35所示告訴人張育綺等35人為三人以上共同以網際網路之傳播工具對公眾散布而詐欺取財、洗錢等犯行。

因而撤銷第一審判決關於張溢麟如其附表五編號1、6、7、16、19、21、23、25、27、31、33所示之罪刑，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處張溢麟如原判決附表五編號1、6、7、16、19、21、23、25、27、31、33所示各罪刑（均累犯），並諭知相關之沒收（犯罪所得之沒收除外）；

另維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處張溢麟如其附表五其餘編號所示各罪刑（均累犯）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決依憑張溢麟坦認參與本案詐欺集團，並與廖柏俊等人為其事實欄所載分工對被害人施行詐術等情，及其附表一編號1至35所示告訴人張育綺等35人之證詞，復參酌卷內通訊軟體對話紀錄擷圖、銀行帳戶交易明細、變造下注單擷圖，暨其他證據資料，詳加研判，而據以認定張溢麟有其事實欄所載加重詐欺等犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對張溢麟所辯：其於110年7月1日始加入本案詐欺集團云云，及廖柏毅、莊旺家分別於第一、二審所為附和張溢麟之證詞，何以均不足以採信，暨徐苡媞所證述張溢麟係於109年自任職之博弈公司離職等情，如何不足以資為有利於張溢麟之認定，已斟酌卷內張溢麟與廖柏俊間以通訊軟體「微信」對話之內容，及本案詐欺集團所創立群組內對話內容等資料詳加指駁，並說明其取捨之理由甚詳。

張溢麟上訴意旨任憑己意，置原判決明確之論斷於不顧，猶爭執上述相關證據之證明力，就其加入本案詐欺集團之時間等事實再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

三、關於廖柏俊、莊旺家及梁廣興之刑部分﹕

㈠、本件第一審判決認定廖柏俊有其犯罪事實欄所載發起詐欺集團之犯罪組織，及共同行使變造準私文書，暨對其附表一所示告訴人張育綺等36人為三人以上共同詐欺取財、洗錢；

莊旺家有其犯罪事實欄所載參與詐欺集團之犯罪組織，及共同行使變造準私文書，暨對其附表一所示告訴人張育綺等36人為三人以上共同詐欺取財、洗錢；

梁廣興有其犯罪事實欄所載參與詐欺集團之犯罪組織，及共同行使變造準私文書，暨對其附表一編號10至36所示告訴人沈佳駿等27人為三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，因而均依想像競合犯之規定，從一重分別論處廖柏俊、莊旺家如其附表五所示發起犯罪組織、三人以上共同詐欺取財各罪刑；

暨論處梁廣興如其附表五編號10至36所示三人以上共同詐欺取財各罪刑（廖柏俊為累犯），並諭知相關之沒收（犯罪所得之沒收除外）。

嗣廖柏俊、莊旺家及梁廣興提起第二審上訴，原審則以其等依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就第一審判決關於此部分之量刑提起上訴，經審理結果，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，就第一審判決關於廖柏俊、莊旺家如其附表五編號1、6、7、16、19、21、23、25、27、31、33所示之刑；

暨梁廣興如其附表五編號16、19、21、23、25、27、31、33所示之刑，予以撤銷，改判各量處其等如原判決附表五編號1、6、7、16、19、21、23、25、27、31、33所示之刑；

另維持第一審關於廖柏俊、莊旺家及梁廣興如其附表五其餘編號對其等量刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

㈡、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

本件廖柏俊、莊旺家及梁廣興發起或參與詐欺集團，如上所為加重詐欺犯行次數甚多，在客觀上並無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，尚難認有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

又原判決就其撤銷改判部分，以行為人之責任為基礎，依刑法第第57條所列各款事項而為量刑（包括廖柏俊、莊旺家及梁廣興與部分告訴人成立調解之犯後態度），並以第一審未及審酌其等嗣後與部分告訴人達成和解，認第一審判決此部分量處其等較重之刑，容有未洽，因而撤銷改判量處較第一審判決為輕之刑；

並就駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何以其等之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，而為量刑，認並無不當而予以維持等旨甚詳，經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已衡酌其等坦承犯行，並與部分被害人成立調解之犯後態度等情狀，自屬裁量權之適法行使，即無違法可言。

又基於個案情節不同，不同案件之量刑，所審酌具體情狀各有差異，自不得比附援引他案量刑結果指摘本案量刑不當。

至於司法院建置之量刑資訊系統，係運用資訊科技，分析大量個案之量刑資訊，以協助法官合理量刑，然該系統並非抽象之法規範，對法院並無拘束力，其建置之目的亦僅供法院量刑時之參考，法院之裁量權不因此而被剝奪或限縮，則原審既已審酌刑法第57條所定科刑事項予以整體評價而為量刑，亦不能遽指其為違法。

又廖柏俊、莊旺家於原審未聲請調查其等與原判決附表六編號1、6、7、16、19、21、23、25、27、31、33以外告訴人之和解情形等事項，何況原審審判期日經審判長詢以「有何證據提出或請求調查？」時，廖柏俊、莊旺家及其等原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查該等事項，有卷內審判筆錄可查（見原審卷三第103、104頁）。

而原審斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，且因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，並以原審未調查上開事項，且援引他案之量刑結果，謂原判決未參酌上開量刑資訊系統妥適量刑，有違罪刑相當原則云云，據以指摘原判決違法，尚非合法之第三審上訴理由。

四、上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認上訴人等分別對於原判決關於廖柏俊、莊旺家、梁廣興之刑，暨張溢麟之罪刑部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日