最高法院刑事-TPSM,113,台上,2165,20240731,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2165號
上 訴 人 巫凡逸


選任辯護人 張進豐律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年2月20日第二審判決（112年度侵上訴字第33號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5363、8857號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決認定上訴人巫凡逸有其事實欄（下稱事實）一、㈠所載對未滿14歲之A女（姓名年籍詳卷）為強制猥褻及原判決附表（下稱附表）二編號1至5所示以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號共53次犯行；

事實一、㈡所載成年人故意對A女為強制猥褻及附表二編號6至20所示以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號共81次犯行；

事實一、㈢所載成年人故意對12歲以上未滿18歲之B女（姓名年籍詳卷）為強制猥褻共181次犯行（另就上訴人被訴附表一編號1至3「本院<即原審法院，下同>判決主文說明」欄所示對未滿14歲之A女為強制猥褻<編號1共6罪嫌>、成年人故意對少年A女為強制猥褻<編號2共14罪嫌>、成年人故意對少年B女為強制猥褻<編號3共27罪嫌>犯行，撤銷第一審之有罪判決，改判無罪，檢察官未上訴，均已確定）。

因而：㈠撤銷第一審關於民國109年2月10日起至同年月29日止對未滿14歲之A女犯強制猥褻共6罪，110年5月19日起至同年7月2日止對A女、B女犯成年人故意對少年犯強制猥褻共41罪；

以違反本人意願之方法，使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號共20罪之科刑判決。

改判就：⒈附表二編號1至5依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（相競合犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪）；

⒉附表二編號6至12依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（相競合犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪）；

⒊附表二編號13至20依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（相競合犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之1之成年人故意對少年犯強制猥褻罪而對其拍攝影像之罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪），各處如該附表編號「本院判決主文」欄所示之刑及諭知相關沒收。

㈡維持第一審論上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻共48罪，各處有期徒刑3年2月；

成年人故意對少年犯強制猥褻共247罪，各處有期徒刑10月之量刑判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。

復就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑9年。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

至刑法第224條之1加重強制猥褻罪所援用之同法第222條第1項條文規定，除其第2款係對未滿14歲之男女犯之者定有特別處罰外，別無對於14歲以上未滿18歲之少年犯之者亦列為加重條件之規定。

然如成年人有刑法第222條第1項第2款、第9款之對於未滿14歲之兒童或少年為錄影而犯強制猥褻行為者，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，僅論以刑法第224條之1所援引同法第222條第1項第2款、第9款之加重強制猥褻罪；

則同屬對於14歲以上未滿18之少年有刑法第222條第1項第9款加重條件者，其情節較輕，倘再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡，是類此加重強制猥褻罪，就被害人係兒童及少年既定有特別處罰規定，自不宜再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

原判決關於附表二編號13至20部分之論述雖有微疵，惟不影響判決結果及處斷刑範圍，併予敘明。

三、上訴意旨略以：㈠原判決載敘A女所述「老師曾經問可不可以拍露點照，我搖頭；

我知道他有把密錄器放在那邊，但我不曉得他有沒有在攝影，如果我知道他有在攝錄，我是不會同意的」等語，乃先前發生之情形，無從據為上訴人違反A女意願而為本案相關拍攝之唯一證據。

且所謂「違反意願」，應以相對人已形成反對意思為前提，「未獲同意」則不限於此。

是以「欠缺有效同意」僅能推導出「不會基於同意排除構成要件該當性」之結論，而無法得出「違反意願」要素之該當。

又A女始終知悉上訴人架設密錄器之位置，上訴人亦未刻意隱匿，而剝奪A女是否同意被拍攝之選擇自由。

原判決僅憑A女前開所述及上訴人坦認「違反A女、B女之意願而為事實欄所載強制猥褻」之事實，認定上訴人違反A女在本案發生時之拍攝意願，而未詳敘推論理由，有判決理由不備之違法。

㈡A女、B女於警詢及偵查時，就上訴人之行為次數及頻率前後指述不一，證詞過於籠統，且無證據足以補強其等所述之犯行次數。

原審未調查A女、B女依憑印象所估算之行為頻率是否維持穩定不變，有無因其2人或上訴人身體不適、考試、請假而未到校見面之事由，而未函詢憑以計算行為次數之學期起迄行事曆與網頁資料有無更新變動、A女及B女實際到校之出缺席紀錄、或傳喚2人查明有無前述未實際見面之情形，遽行計算上訴人行為次數，有證據調查未盡之違法。

㈢原判決先以「週」而非在校時間7日為單位，計算上訴人之行為次數，則未滿1週即不應列入計算；

復就剩餘時間改以「日」為計算單位，顯然不利於上訴人，且有判決理由矛盾之違法。

四、按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，在保護兒童及少年免於遭致性剝削，同條例第36條第3項規定之「違反本人意願之方法」，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。

㈠關於上訴人違反A女意願拍攝猥褻之電子訊號部分：原判決已說明經綜合上訴人不利於己之供述，證人A女之證言及附表二編號1至20所示電子訊號影像擷圖等證據資料，認定上訴人未經告知並徵得A女同意，而於附表二編號1至20所示之時間、地點，為相關拍攝（竊錄）行為。

另就上訴人辯稱A女知情且未明示反對之意思等語，載敘依A女遭上訴人違反意願而為強制猥褻之情形，顯無同意（未遭壓抑自由意思決定）拍攝相關畫面之可能；

且依A女所述，其雖知悉該處有放置攝影器材，但不知道上訴人是否開啟拍攝，並曾在上訴人要求拍攝露點照片時，明白表示拒絕等情，足證上訴人知悉A女並無拍攝意願，仍在A女不確知上訴人是否進行拍攝，無從表達反對意思之情形下，未徵得A女同意而為本件拍攝（竊錄）行為，故認上訴人此部分辯詞不可採之理由（見原判決理由欄貳、一、㈢）。

再就所確認之事實，以兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，說明上訴人未經告知並徵得A女同意，在相關強制猥褻時拍攝A女之數位照片（影片）電子訊號，該當於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之「違反本人意願之方法」等旨（見原判決理由欄貳、二、㈠）。

所為論斷，均有卷存事證足憑，是屬原審採證認事職權之適法行使，且無理由不備或適用法則不當之違法。

上訴意旨仍執前詞，漫稱A女知情且未明示反對拍攝等語，指摘原判決此部分認事用法違誤，核非適法之第三審上訴理由。

㈡關於上訴人強制猥褻犯行次數之認定部分：原判決已載敘其如何依憑上訴人當時所任教，即A女、B女就讀之學校（下稱本案學校）所檢送該校108學年度第2學期至110學年度各學期行事曆等相關資料，認定各該學期始業、結業及停止到校期間（卷附本案學校因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情線上教學暨實體補課計畫之停課時間，另經原審改判諭知無罪確定）；

再依所認定之期間，按證人A女、B女所述遭上訴人強制猥褻之被害頻率，採較有利上訴人之次數計算（即A女為每週2次、B女為每週4次）。

另敘明前開頻率計算之單位，即所謂每「週」乃按「星期」，而非實際到校「7日」為單位，並就剩餘期間未滿1週之日數部分，依前述頻率，採最有利上訴人之計算，即A女部分（每週2次）以滿4日計算1次，B女部分（每週4次）以滿2日計算1次，所餘未滿前開日數部分則不予列計之方式，計算如附表三編號1、2所示行為次數，再分別加計寒、暑假期間之犯行各1次（見原判決理由欄貳、一、㈡）。

相關計算基準均有卷附事證可稽，且經上訴人及原審辯護人於原審審理時同意依此計算而為本件強制猥褻犯行之次數認定（見原審卷第367至368頁），復於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「無」，而未為其他證據調查之聲請（見原審卷第373至374頁）。

則原審法院斟酌前揭相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

上訴人迄上訴本院時始爭執相關期間與次數計算之依據，指摘原判決有理由矛盾及調查未盡之違法，自非合法上訴第三審之理由。

五、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日