最高法院刑事-TPSM,113,台上,2188,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2188號
上 訴 人 湯鑒文

籍設臺中市南屯區培德路9號(另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）選任辯護人 陳浩華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年2月21日第二審判決（112年度上訴字第2771號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19608、20725、32745號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（除上訴人湯鑒文所犯非法持有非制式手槍罪之量刑理由外），認定上訴人有如第一審判決犯罪事實欄一（下稱事實）所載，與蔡子良共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行、事實二所載非法持有具殺傷力之非制式槍、彈犯行，因而撤銷第一審關於事實二部分之科刑判決，改判仍依想像競合之例，從一重論處上訴人犯非法持有非制式手槍罪刑，並諭知相關沒收；

另維持第一審就事實一部分，論處上訴人以共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑，諭知相關沒收銷燬、沒收部分之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴，並就上開2罪有期徒刑部分，定應執行8年6月。

已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：1.伊當日與蔡承志前往蔡子良居所，礙於伊等甫施用蔡子良家中之甲基安非他命，遂應其之請載其前往臺中市太平區雲平汽車旅館，蔡子良在車上向伊無償借用約1點多公克之甲基安非他命，伊自始不知其前往雲平汽車旅館係為與黎光明進行毒品交易。

蔡子良於製作警詢筆錄當下，極可能為適用警方所告知之減刑之寬典，而為不利於上訴人之虛偽證述，其警詢證言不具特信性。

且黎光明證稱，係與蔡子良交易等語，無從憑為蔡子良證述，上訴人為提供本案毒品之人之補強證據。

原判決僅憑蔡子良於偵查中未經交互詰問之單一證述，遽認伊與蔡子良共同為本件販賣犯行，顯有違法。

2.伊僅有1次非法持有槍、彈犯行，持有時間甚短，犯罪情節輕微、惡性非重，已於原審審理中坦認犯罪，犯後態度良好，原判決未依刑法第59條酌減其刑，仍就伊非法持有槍、彈及販賣第二級毒品未遂之犯行，分別量處有期徒刑5年1月、5年6月，定應執行有期徒刑8年6月，量刑過重，不符比例原則及罪刑相當性原則等語。

三、惟查：㈠刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。

原判決已說明，審酌蔡子良於警詢時並無不能自由陳述之情形，警詢亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況。

蔡子良經第一審、原審傳喚、拘提，均未能到庭，原審提示蔡子良之警詢、偵訊證述予上訴人及其原審辯護人表示意見，已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，及對被告未能詰問證人之不利益採取衡平措施，使其防禦權於程序上獲得充分保障，且此部分之事證已臻明確，認無再調查之必要，就蔡子良未能到庭行交互詰問之理由，其警詢證述有證據能力，詳為說明論述（見原判決第5頁），核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原審使用蔡子良未經交互詰問之證述違法，顯非上訴第三審之合法理由。

㈡按共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決依憑上訴人之部分供述、共犯蔡子良、購毒者黎光明之證述、相關搜索、扣押資料、現場照片、車輛詳細資料報表、扣案甲基安非他命、行動電話等證據資料綜合判斷後，認定上訴人與蔡子良共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於民國111年4月26日晚間7時51分許，協助警方網路緝毒之黎光明以Messenger之聯繫方式，向臉書暱稱「金謀耐」之蔡子良購買價值新臺幣（下同）9000元之甲基安非他命1錢，嗣改為先交易4000元，再補其餘，並約定在雲平汽車旅館進行交易。

蔡子良遂聯繫上訴人，由上訴人先提供甲基安非他命予蔡子良，待其取得黎光明交付之價款後，再交付3500元予上訴人，蔡子良則賺取500元之價差。

嗣於同年月27日下午6時30分許，上訴人駕車搭載蔡子良至上開地點，由蔡子良前往交易，經警當場查獲之共同販賣甲基安非他命未遂犯行。

並說明：黎光明僅與蔡子良聯繫，並無證據證明黎光明認識上訴人，且曾與之聯絡，是以黎光明於警詢證述，其覺得上訴人、蔡承志應該是蔡子良的毒品上手等語，應屬其個人推測之詞，難以憑採，惟不影響黎光明就其與蔡子良購買毒品過程陳述之憑信性。

是以依憑蔡子良、黎光明證述之交易聯繫過程可知，蔡子良原計畫販賣甲基安非他命予黎光明，但因交易數量大，無力提供，乃與上訴人聯繫，先由上訴人提供甲基安非他命，待蔡子良取得價款後，再交付款項予上訴人。

且扣案甲基安非他命係上訴人於前往汽車旅館途中交予蔡子良，其並於蔡子良前往交易時在車上等候等情，亦經上訴人供承及蔡承志證述在卷。

衡之我國對毒品查緝甚嚴，毒品取得非易，上訴人交付之毒品數量非低，交易價格達4000元，顯不可能無償交付，應是基於共同販賣毒品之犯意，交由蔡子良出面販賣予黎光明，上訴人與蔡子良有共同販賣毒品犯行應堪認定，其否認犯行所辯各節均無可採。

已依據卷內資料詳加說明、論述，除蔡子良之證述外，如何綜合上訴人之供述、黎光明、蔡承志之證述，佐以上訴人交付毒品之數量、價格及情節，認定上訴人與蔡子良何以有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，及其所辯何以不足採信之理由綦詳，核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。

上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決採證違法，為單純之事實爭執，並非上訴第三審之合法理由。

㈢刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。

刑之量定(含定應執行刑）同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑(含定應執行刑）亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：上訴人非法持有非制式手槍1枝、子彈7顆，對社會治安危害甚大，犯罪情節非輕，實難認其所為本案犯行客觀上可引起一般同情，不論基於刑罰特別預防或一般預防之目的，均難謂有情輕法重，堪以憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

爰以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，就其所犯非法持有槍、彈犯行量處有期徒刑5年1月，併科罰金4萬元，並說明第一審就上訴人共同販賣第二級毒品未遂犯行，量處有期徒刑5年6月，並無不當，應予維持，另考量各項定應執行刑因素，就其所犯2罪之有期徒刑定應執行8年6月，核均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨就原判決量刑所為之指摘，核非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，依憑主觀，任意爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日