最高法院刑事-TPSM,113,台上,2197,20240705,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2197號
上 訴 人 林伯緯


呂承濬


楊子毅




上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月17日第二審判決（112年度上訴字第5212號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度軍偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林伯緯部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人林伯緯）部分

一、本件原審以林伯緯經第一審判決，論處其共同販賣第三級毒品未遂罪刑及宣告沒收後，僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，固容許上訴人明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，以尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔。

然既謂「明示」，自須上訴人以書狀或言詞，明白將其對於上訴範圍之意思表示於外，此與上訴書狀載敘其不服第一審判決之上訴理由並非必然一致。

是以上訴書狀若未聲明係對於判決之一部或全部提起上訴，原審或上訴審法院為確認上訴之範圍，並基於訴訟照料之義務，自應進行闡明，曉諭上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述。

至於刑事訴訟之辯護制度，係為協助被告，使其獲得確實有效之保護，以發揮防禦權之功能，俾受公平審判，是屬憲法第16條所保障被告之訴訟權利。

被告辯護人係保障被告之利益，除有特別規定外，原則上不得與被告明示、默示之意思相反，則關於被告上訴範圍之決定或確認，自須尊重被告，而不能由辯護人單獨為之（本院112年度台上字第5533號判決意旨參照）。

本件林伯緯提起第二審上訴，其「刑事聲明上訴狀」係記載：「被告對是項判決實難甘服，爰於法定期間內具狀聲明上訴，理由容後補陳」，難謂其已明示上訴範圍僅限於第一審判決之刑部分（見原審卷第43頁）。

另其提出之「刑事上訴理由狀」，亦僅載敘：請參酌刑法第57條、第59條規定，撤銷原判決，從輕量刑，並宣告緩刑等語（見原審卷第45至51頁），亦未特別聲明僅就第一審判決刑之部分上訴之旨。

又本件原審並未行準備程序，林伯緯未於審判期日到場，其辯護人亦未提出辯護意旨狀。

雖其辯護人於審判長問：「上訴要旨？」答稱：「僅就量刑上訴。」

另於審判長問：「被告上訴範圍是否為原判決關於量刑部分，對於原審認定事實、所犯罪名、適用法條及沒收均不爭執？」答稱：「是。」

有審判程序筆錄在卷可憑（見原審卷第267、268頁）。

然其辯護人亦稱：今日聯繫不上林伯緯等語（見原審卷第265頁）。

則其辯護人上開陳述有無與林伯緯明示、默示之意思相反？自有疑問。

原審未予釐清，徒憑林伯緯之上訴書狀僅敘明不服第一審判決量刑之理由，其辯護人亦表明僅就第一審判決之量刑部分上訴，且檢察官並未上訴，遽行認定其僅就第一審判決之量刑部分提起上訴（見原判決第2頁），有調查未盡及已受請求事項未予判決之違法。

三、林伯緯上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於林伯緯部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即上訴人呂承濬、楊子毅，下稱呂承濬等2人）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以呂承濬等2人經第一審判決，論處呂承濬共同販賣第三級毒品未遂、楊子毅幫助販賣第三級毒品未遂各罪刑，均宣告沒收後，呂承濬等2人皆明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其等在第二審之上訴。

已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。

此屬事實審法院得依職權裁量之事項。

所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

原判決已敘明呂承濬共同販賣第三級毒品未遂罪之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。

屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

呂承濬上訴意旨以：其為扶養罹病之雙親，鋌而走險參與販毒，並非販毒大、中盤，最後亦未成功，對社會危害程度甚微。

情輕法重，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法等語。

核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，持憑己意而為爭執，並非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決已說明第一 審判決就呂承濬所為本件犯行，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使。

呂承濬上訴意旨以：林伯緯為其毒品上游，其僅係向林伯緯調貨，林伯緯之犯罪情節顯較其為重。

第一審量處其與林伯緯相同之刑度，原審仍予維持，有違比例、平等原則等語。

惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，要難比附援引林伯緯之量刑輕重，執為指摘原判決就呂承濬量刑違法之論據。

呂承濬此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意所為之指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

原判決已說明楊子毅前因違反個人資料保護法案件，經臺灣新北地方法院112年度簡字第379號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定。

緩刑期間尚未期滿，宣告刑仍然存在。

其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，不符緩刑宣告要件之旨甚詳。

楊子毅上訴意旨以其已對前揭確定判決聲請再審，仍有可能符合宣告緩刑之要件，指摘原審未予宣告緩刑，有不適用法則或適用不當之違法，顯非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，呂承濬等2人之上訴，均違背法律上之程式，皆應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日