最高法院刑事-TPSM,113,台上,2199,20240703,1

113年度台上字第2199號

上訴人游祥志 

  

  

  

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月25日第二審判決（112年度上訴字第679號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19520、21051號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人游祥志被訴販賣第一級毒品（即起訴書附表〈下稱附表〉編號2）無罪部分之不當判決，並變更檢察官之起訴法條，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑及未扣案犯罪所得追徵。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、法院諭知被告科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。因之，法院審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。而所謂事實同一，非謂罪名同一，即起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名予以變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。又犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若2罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性。本件此部分起訴之犯罪事實，乃上訴人於附表編號2之時、地，以新臺幣2300元販賣第一級毒品海洛因1包（約0.4公克）予陳靖勻，與原審認定上訴人於同一時、地、價金及數量販賣第二級毒品甲基安非他命予陳靖勻，二者之基本事實均相同，僅交付之毒品種類有海洛因與甲基安非他命之不同，並無礙其犯罪事實之同一性。原審因上訴人辯稱被訴上開時、地販賣予陳靖勻之毒品，並非海洛因而是甲基安非他命，核與證人陳靖勻於第一審亦證述係在前開時、地向上訴人購買甲基安非他命等語相符，佐以卷附2人相約見面交易毒品之蒐證照片，並無發生混淆或誤認之虞，無礙於上訴人防禦權之行使，且符合訴訟經濟原則，自得變更檢察官起訴法條而為審理判決。原審因而根據上訴人之答辯，踐行起訴法條可能變更為販賣第二級毒品罪之告知程序（見原審卷第149頁之審判筆錄）後為審理判決，經核於法並無不合。又上訴人此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，與其餘業經第一審判刑確定之如附表編號1、3至5所載販賣第二級毒品甲基安非他命4次犯行，其犯意個別、行為互殊，本應分論併罰，亦無同一案件重複判決之違法可言。上訴意旨泛言指摘原判決有同一案件之行為而一罪兩判之虞，徒以自己之說法，並未依據卷內訴訟資料，任意指摘原判決違法，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　3 　　日

刑事第八庭審判長法　官謝靜恒

法　官莊松泉

法　官周盈文

法　官劉方慈

法　官梁宏哲

本件正本證明與原本無異

書記官張齡方

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　4 　　日