最高法院刑事-TPSM,113,台上,2205,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2205號
上 訴 人 傅美娟



蕭文清


上 一 人
選任辯護人 楊啓志律師
上 訴 人 林來成


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月17日第二審判決（112年度上訴字第818號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3478、4597、5261、5655號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審認定，上訴人傅美娟、蕭文清、林來成分別有如第一審判決犯罪事實欄所載，如其附表（下稱附表）一所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行，因而論處傅美娟販賣第一級毒品5罪刑、轉讓第一級毒品2罪刑（附表一編號1至7部分），定應執行有期徒刑（下略）9年6月；

蕭文清販賣第一級毒品2罪刑、轉讓第一級毒品1罪刑（附表一編號8至10部分），定應執行10年6月；

林來成販賣第一級毒品2罪刑（附表一編號11、12部分），定應執行15年3月，並均諭知相關之沒收銷燬及沒收、追徵。

上訴人等僅就第一審判決關於量刑部分（蕭文清就附表一編號10轉讓海洛因犯行部分未提起第二審上訴，見原判決第2頁）提起上訴，經原審審理後，維持第一審之量刑結果，而駁回上訴人等之第二審上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：㈠上訴人等均略以：伊等所涉之販賣第一級毒品罪，交易對象僅有1至3人、交易金額多僅新臺幣（下同）500元、1000元，傅美娟甚有以香蕉收成抵充（1500元、2000元部分），均為同儕間互通有無，牟利之意圖甚為薄弱，情節極為輕微，顯可憫恕，合於憲法法庭112年憲判字第13號判決所指，依刑法第59條酌減其刑後，得再減輕其刑之情形。

林來成另稱伊係因同居女友傅美娟外出而幫忙販賣，並非主要販賣者，犯後確有悔意，伊所為附表一編號11之販賣犯行有刑法第59條之減刑事由，適與上開憲法法庭判決所示應再減輕其刑之個案情況相同，原判決拒絕依上開憲法法庭判決意旨減輕傅美娟、林來成之刑，容有違法。

另原判決未調查審酌蕭文清有無上開憲法法庭判決之適用，亦有違法。

㈡傅美娟另略以：伊之犯案情節及犯後態度，較諸蕭文清於第一審言詞辯論終結前翻異前詞否認犯罪，林來成因其所犯附表一編號11之販賣犯行未能自白犯罪，致遭量處15年等情，原判決維持第一審對伊所犯各罪量處之刑，定應執行9年6月，有失公允，而有違法等語。

三、惟查：㈠憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨略以，毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

自本判決公告之日（民國112年8月11日）起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一等旨。

惟個案情節是否合於上開憲法法庭判決所示之減刑情形，仍屬法院量刑職權之自由裁量事項，若無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法，縱法院未依上開規定減刑，亦無違法。

原判決已說明：傅美娟、林來成為本案販賣第一級毒品犯行非僅1次，並非單一偶發之犯罪，難認係同儕間偶發之零星交易，且其等非單純、無其他犯罪行為之人，有其等之前案紀錄表可參（林來成部分見原審卷第73至99頁，傅美娟部分見同卷第101至132頁），已難認其2人屬上開憲法法庭判決所稱「無其他犯罪行為」、「情節極為輕微」之情況。

況傅美娟所犯5次、林來成所犯附表一編號12所示販賣犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，其法定最低刑度均為7年6月，並無上開憲法法庭判決所揭示「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，至林來成所犯附表一編號11所示犯行，經依刑法第59條酌減其刑後，該次犯行之法定最低刑度為15年，係因其在偵查中未自白犯罪，以致無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之結果，不能倒果為因認有罪刑不相當，應適用上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。

已就傅美娟、林來成何以無上開憲法法庭判決之適用詳為說明、論述，核無裁量明顯不當之情形。

至蕭文清部分，觀之其前案紀錄表（見原審卷第133至152頁），亦非單純、無其他犯罪行為之人，況第一審判決就其所犯2次販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，其法定最低刑度均為7年6月，經第一審判決就其所犯2罪，均量處9年6月，顯認其無憲法法庭判決所揭示得再減輕其刑之情，原判決縱未加以說明其有無上開憲法法庭判決之適用，亦無違法。

上訴人等指摘原判決有未依上開憲法法庭判決減輕其刑之違法，自非上訴第三審之合法理由。

㈡刑之量定(含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑(含定應執行刑）亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。

又個案情節及量刑審酌情狀不同，亦無從比附援引執以指摘量刑不當。

原判決以傅美娟之責任為基礎，斟酌其有5次販賣、2次轉讓第一級毒品犯行、犯罪情節、第一審審理時一度否認，終能坦承全部犯行，及其個人情況等刑法第57條各款所列一切情狀，就其所為5次販賣第一級毒品犯行，量處7年7月4次、7年8月1次、所為2次轉讓第一級毒品犯行，各量處10月，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行9年6月，核均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限），或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

況傅美娟販賣金額為1000元至2000元不等，販賣犯行有5次之多、轉讓犯行亦有2次，相較於蕭文清有2次販賣犯行、1次轉讓犯行，林來成僅2次販賣犯行，其等交易金額亦未多於傅美娟，3人均曾否認犯罪等情，顯見傅美娟之犯罪情節較2人為重，所定應執行刑卻較2人為低，難謂原判決有傅美娟上訴意旨所指有失公允之處，其上訴意旨指摘原判決就其之量刑違法等語，核非上訴第三審之合法理由。

四、上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅就原審量刑職權之適法行使，依憑主觀，任意爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定及說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日