最高法院刑事-TPSM,113,台上,2206,20240711,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2206號
上 訴 人 張志銘




陳雅玲



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月31日第二審判決（112年度上訴字第789號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第11607、16313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張志銘經第一審判決論處販賣第二級毒品共1罪刑、販賣（其中一罪係共同販賣）第一級毒品共6罪刑，並諭知相關之沒收銷燬及沒收、追徵；

上訴人陳雅玲經第一審判決論處共同販賣第一級毒品1罪刑後，提起第二審上訴，均明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其2人在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。

且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典。

原判決已敘明張志銘所犯第一審判決附表（下稱附表）一編號1至7所示7次犯行之時間，分別如附表一「交易時間欄」所示，其中附表一編號1至6所示犯行之交易時間，均在民國111年3月14日前，而據第一審法院向高雄市政府警察局苓雅分局函查結果，依該分局移請臺灣高雄地方檢察署偵辦之報告書所載：張志銘指稱於111年3月14日5時許，在○○市○○區○○街000號0樓，以新臺幣(下同)160,000元向犯嫌洪淑晶購買第一級毒品海洛因1兩、以140,000元向洪淑晶購買第二級毒品（甲基）安非他命125克等語，詢據洪淑晶亦坦承上述犯行不諱，確有於111年3月14日5時6分許及於111年3月16日16時53分，在高雄市三民區○○街275號，以6,500元、135,000元不等之價格販賣（甲基）安非他命及海洛因予張志銘、林清溪，惟有關張志銘所述係以160,000元、140,000元向渠購買（甲基）安非他命及海洛因一事，係張志銘記錯了，實際交易金額為135,000元等旨。

換言之，上揭報告書僅能證明附表一編號7所示張志銘販賣之毒品來源為洪淑晶，無從認張志銘於111年3月14日前即附表一編號1至6所示犯行之毒品來源與洪淑晶遭查獲之案情具有先後及相當因果關係。

原審另依張志銘之原審辯護人的聲請，調閱原審法院112年度上訴字第67號張志銘另案之審判筆錄，證人洪郁凱在該案僅證稱：其曾陪張志銘去向一位「四維路姐姐」買毒品1次，不知「四維路姐姐」的真實姓名等語，亦未證述張志銘於附表一編號1至6所示之交易時間內，或之前有向洪淑晶購買毒品之事。

另高雄市政府警察局鳳山分局函覆稱：張志銘於查獲時僅供稱毒品係向洪淑晶購得轉賣，因未明確指出毒品購買時、地及方式，亦未明確指認洪淑晶身分，致無法溯源追查毒品上游，有該分局112年12月18日函文在卷可證，因認張志銘所犯附表一編號1至6所示犯行，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從依該規定減免其刑。

所為論敘，於法尚無違誤。

張志銘上訴意旨仍執陳詞，謂伊既供稱毒品來源僅有洪淑晶，而洪淑晶業因涉嫌販賣毒品予伊，為臺灣高雄地方法院認定有罪，可見伊指稱洪淑晶為毒品來源並非虛妄，雖洪淑晶販賣毒品予伊之時間係於附表一編號1至6所示交易時間後，但仍有阻斷毒品流通之效果，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，有所違誤云云，係對上揭規定有所誤解，自非適法之第三審上訴理由。

四、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」之違憲宣告模式，僅適用於兼具所列舉特徵「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，於修法完成前，刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，據以減刑。

然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，無從比附援引於其他販賣毒品罪。

原判決已說明陳雅玲所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，雖僅1次，惟交易金額超過1,000元，並非微量、不滿千元之交易，自難認屬「情節極為輕微」之情況。

況第一審判決就陳雅玲上開犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑7年6月，第一審判決量處有期徒刑7年7月，僅較法定最低度刑略加1個月，已屬輕度刑，並無112年憲判字第13號判決揭示之情形，自無從依112年憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑。

所為論述，於法無違。

陳雅玲上訴意旨，仍憑己見，指摘原審未依112年憲判字第13號判決要旨予以減輕其刑，有所不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。

原判決已敘明張志銘就其販賣第二級毒品犯行，所販賣之金額雖僅為3,000元，但審酌其行為助長毒品流通，難認係情節輕微而顯可憫恕，且依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上亦無情輕法重之情形，因認無刑法第59條酌減其刑之適用。

所為論敘，於法無違，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。

張志銘上意旨仍執前詞，謂其販賣第二級毒品之情節，相較於以毒品為業之毒梟及大盤商，對社會的危害程度非鉅，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重、情堪憫恕之處，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有所未當，係就原判決已明白說明之事項，重為爭論，亦非適法之第三審上訴理由。

六、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘所量之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，自不得任意指為違法。

本件第一審判決審酌張志銘因貪圖利益，販賣甲基安非他命1次及販賣（共同販賣）海洛因6次、陳雅玲共同販賣海洛因1次供人施用，均戕害施用者的身心健康，助長毒品氾濫，兼衡其2人之犯罪動機、目的、手段、侵害法益之程度、犯後坦承犯行，及渠等素行，自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處張志銘有期徒刑5年2月、7年8月、7年7月、7年7月、7年7月、7年7月、3年；

量處陳雅玲有期徒刑7年7月，對張志銘所量之刑，均僅較最輕處斷刑多1至2個月；

對陳雅玲所量之刑，亦僅較最輕處斷刑多1個月，均屬輕度量刑，且已考量有利之量刑因子，既未逾越法定刑度，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，而予維持，於法尚無不合。

張志銘、陳雅玲上訴意旨指摘原判決維持第一審判決之刑度過重云云，無非對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

七、綜上，本件張志銘、陳雅玲之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日