最高法院刑事-TPSM,113,台上,2213,20240703,1

113年度台上字第2213號

上訴人陳敬豫（原名陳靖）

選任辯護人王通顯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月25日第二審判決（112年度上訴字第2831號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36907、14165、20234、30463、33226、36142、37214、40980號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人陳敬豫（原名陳靖）經第一審論處其犯共同運輸第二級毒品（相競合犯私運管制物品進口罪）及販賣第二級毒品共2罪刑並諭知相關沒收後，明示僅就其刑之部分（包括各罪量刑及定應執行刑）提起第二審上訴。原審審理結果，認第一審判決關於上訴人販賣第二級毒品罪之量刑不當，因而撤銷此部分刑之判決，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予減輕其刑後，改量處上訴人有期徒刑2年8月（原判決主文就此記載「陳敬豫販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月」，漏未於上開罪名之後載明「所處之刑」等旨，稍嫌微瑕，惟尚不生影響）；另維持第一審判決關於上訴人共同犯運輸第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年10月之量刑判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。復就前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑3年。已載敘其審酌量刑之依據及理由。

三、上訴意旨略以：原判決未調查並審酌上訴人已供出本案運輸及販賣之毒品來源皆為「馬力歐」（按：卷載為「瑪莉奧」或「馬力歐」，下稱「馬力歐」）與謝瑞育，且謝瑞育業經查獲而處於可供調查偵辦之情形，檢察官起訴書建請法院依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦未區分上開2罪而為不同之主張等情，逕認上訴人販賣第二級毒品部分，不符合前開減輕其刑之規定；復未調查承辦警員逐筆提示由上訴人主動解鎖之手機通訊內容，詢問上訴人與「Shadix Lyss」之對話紀錄，而經上訴人承認有以10張「毒郵票」（按：含第二級毒品麥角二乙胺，下稱「毒郵票」）新臺幣（下同）7,000元之價格販賣第二級毒品予黎宥陞之對話前，是否已有上訴人涉嫌本件販賣第二級毒品犯行之合理懷疑，而未就此部分依刑法第62條自首規定減輕其刑，有量刑不當、判決不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決未審酌上訴人犯後坦承錯誤，已知悔悟，及本件運輸第二級毒品罪之輸入毒品數量、行為分工、獲利等犯罪情節輕微，危害尚非重大，堪予憫恕，應依刑法第59條規定酌減之刑，另就上訴人販賣第二級毒品部分，量處重於第一審判決之刑，有量刑過重，不符比例原則之違法。上訴人並無前科，乃屬初犯，本案犯後坦承犯行，除供出毒品來源因而查獲謝瑞育外，並已回歸學校努力研修，懺悔、反省己過不曾鬆懈，且積極參與反毒活動、投入社區關懷活動，已無入監執行之必要，原判決未諭知緩刑亦有不當等語。

四、經查：

　㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又前開規定之適用雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減、免其刑。

　　原判決理由欄三、㈡、２、⑵已詳細載敘其綜合上訴人就本件販賣之「毒郵票」來源，或稱由「馬力歐」提供、或謂經謝瑞育負責聯繫訂貨、或指其為賺取較多報酬而在運輸毒品計劃分工（即所謂「仲介人頭」）外，直接向「馬力歐」取得，謝瑞育對此並不知情等語，前後供述不一。且依上訴人與黎宥陞之對話內容與相關毒品單據，亦難認該毒品係由謝瑞育所提供、寄送。佐以本件並未查獲「馬力歐」其人，訊之謝瑞育亦否認此部分犯行，復無謝瑞育相關犯行之查獲紀錄；至上訴人與「馬力歐」等人共同輸入含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）之粉紅色錠劑含粉末2包，與上訴人販賣之「毒郵票」明顯不同，自無從以上訴人供述其所運輸之毒品來源據為本件販賣之毒品來源。故認上訴人販賣第二級毒品部分，與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符之理由。所為論斷，均有卷存事證可憑，尚無違背證據法則，是屬事實審法院採證認事職權之行使，不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

　㈡刑之量定及是否適用刑法第59條酌減其刑或宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之範疇，且自首僅係得減輕其刑，並非必減，亦屬法院得依職權裁量之事項。如法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定範圍，亦未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。

　　原判決以上訴人之責任為基礎，於理由欄四、㈠、㈡載敘如何審酌刑法第57條所列各款情形，因而維持第一審就上訴人共同犯運輸第二級毒品罪所為刑之量定；撤銷第一審就上訴人販賣第二級毒品罪關於刑之部分判決，改量處上訴人有期徒刑2年8月，並就上開2罪之刑合併定應執行有期徒刑3年。另就上訴人上訴第二審主張關於其共同犯運輸第二級毒品罪，應依刑法第59條規定減輕其刑，另請求諭知緩刑部分，說明依上訴人在運輸毒品計畫中之分工位階、危害程度等犯罪情狀，關於其共同犯運輸第二級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，已無情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，或情節極為輕微，致罪責與處罰不相當之情形，而無刑法第59條酌減其刑規定之適用（見原判決理由欄三、㈡、⒌、⒍）；上訴人販賣第二級毒品罪之宣告刑及上開定應執行刑均逾有期徒刑2年，不符合刑法第74條第1項之規定，無從宣告緩刑等旨。核其刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用其權限，或違反比例原則，且檢察官就上訴人販賣第二級毒品之科刑部分，亦以第一審適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑不當為由，提起第二審上訴，則原判決以檢察官此部分上訴有理由而撤銷改處較重於第一審之量刑，尚無違誤，是屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。

　　上訴人於第一審及原審均未主張有自首販賣第二級毒品犯行，且於原審審理時，經審判長詢問：「有無加重、減輕、免除其刑及其他科刑資料請求調查？並指出證明方法」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷㈡第40頁）。則原審斟酌卷附筆錄之記載，及上訴人經拘提、詢問之時間順序，佐以上訴人於原審供稱其是在警方人員查悉並提示本件毒品交易訊息，詢問其是否有以10張「毒郵票」7,000元之價格販賣第二級毒品予黎宥陞後，承認本件販賣第二級毒品犯行等情（見原審卷㈠第236頁），說明不依刑法第62條前段規定減輕其刑，惟仍綜合上訴人此部分自白情節及其販賣第二級毒品之犯罪情狀，依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決理由欄三、㈡、⒋、⒌），而未再行無益之調查，亦難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

五、上訴意旨置原判決之說明於不顧，仍執前詞，指摘原判決量刑失當，有判決不適用法則及證據調查未盡之違法，均非合法上訴第三審之理由，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　3 　　日

刑事第八庭審判長法　官謝靜恒

法　官梁宏哲

法　官莊松泉

法　官周盈文

法　官劉方慈

本件正本證明與原本無異

書記官李丹靈

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　5 　　日