最高法院刑事-TPSM,113,台上,2217,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2217號
上 訴 人 温良謙


選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月25日第二審判決（112年度上訴字第2791號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人温良謙犯販賣第二級毒品、如其附表二編號1所示犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥各1罪刑及就販賣第二級毒品部分為相關沒收宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。

已併引用第一審判決書之記載，詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。

又購毒者關於被告販毒之指證，固須有補強證據以擔保其真實性，惟此項補強證據不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與購毒者之指證具有相當之關聯性，經與購毒者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。

至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

㈠原判決分別綜合判斷證人嚴文賀（購毒者）於偵查中之證述、上訴人於檢察官聲請法院羈押訊問、民國110年8月19日偵訊及同年9月27日第一審訊問時之自白及卷附如原判決附表一（下稱附表一）所示通訊監察譯文等相關證據資料，認定上訴人確有本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行。

並敘明：嚴文賀之證言，何者可採，何者不可採。

嚴文賀關於毒品交易地點之證述，雖有不符。

然於偵查中就其於109年11月16日下午5時30分，以新臺幣（下同）1千元之價格，向上訴人購得第二級毒品甲基安非他命之基本事實之陳述，始終一致，非不得予以採信。

又嚴文賀之朋友有購毒需求，不影響上訴人成立販毒罪。

另陳銘煌已於109年10月2日入監執行，嚴文賀不可能於同年11月16日向陳銘煌購毒。

卷附109年11月15日上訴人之通訊監察譯文、通話基地台位置及上訴人兒子之結緍資料，均不足為有利於上訴人之認定。

上訴人前揭任意性之自白，與事實相符，為可採信。

上訴人所為：嚴文賀於偵查中之證詞，前後矛盾，且與附表一所示通訊監察譯文內容不符（如其係騎乘機車，而非駕駛汽車；

約定碰面地點為「文中路1段345巷」，而非「文中路746號」之大桐汽車對面某處），不足採信。

又嚴文賀多次於對話中提及「朋友」，通話背景亦傳來第三人聲音，可見嚴文賀非交易之當事人，而係仲介者。

另嚴文賀於對話中提及「阿峰」，乃本名陳銘煌之藥頭，「文中路1段345巷」為陳銘煌販毒據點。

嚴文賀可直接向陳銘煌購毒，實無另向其購毒之理。

再者，嚴文賀雖於對話中提及「像昨晚那種的差不多多少」、「水果」，然其使用之行動電話門號與嚴文賀使用之行動電話門號，於109年11月15日並無通聯紀錄。

參以嚴文賀證稱：未透過行動電話通訊軟體與其聯繫等語，可證其於109年11月15日未與嚴文賀聯繫碰面之辯解，如何不足採納等由甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。

㈡上訴意旨以：⒈上訴人使用之行動電話門號與嚴文賀使用之行動電話門號，於109年11月15日並無通聯紀錄。

且通話基地台位置未曾出現於嚴文賀所指「中壢區」興仁路運動公園，通話內容亦與其提出兒子舉辦婚宴之事證相符，可證其於該日忙於送喜帖，未曾與嚴文賀相約碰面。

又員警早於109年11月5日即監聽到其與嚴文賀之通話，應能判斷來電者為嚴文賀，惟109年11月15日之通訊監察譯文並無來電者係使用公共電話或有疑似嚴文賀來電之記載。

原判決認員警僅就重要關鍵之通話內容製作通訊監察譯文，嚴文賀可能使用公共電話或借用他人行動電話聯繫，因內容未談及毒品交易暗語，故未經員警製作通訊監察譯文。

且在嚴文賀證稱轉讓甲基安非他命時間，其通話基地台位置，均位於距嚴文賀住處車程小於30分鐘之範圍內，遽行認定其於109年11月15日有可能與嚴文賀見面，嚴文賀所述並無不實，而未進一調查通訊監察譯文內容，不但違反經驗、論理法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查、適用法則不當及理由矛盾、不備之違法。

⒉依109年11月16日之通訊監察譯文，嚴文賀僅要求上訴人前往「文中路一段345巷」，未提及「大桐汽車」或「文中路746號」，且上訴人於該日17時26分即已抵達「文中路一段345巷」門口，通話基地台位置在「○○市○○區○○街00號00樓」，與「文中路一段345巷」相距1.6公里，與大桐汽車對面之文中路746號相距3.2公里。

又從衛生福利部桃園「醫院」出發，經過「圳橋」，再進入「文中路一段345巷」，與前往大桐汽車對面之文中路746號之路徑相反，熟悉該區之嚴文賀不可能混淆。

再者，上訴人當日係騎乘「機車」，前往「文中路一段345巷」屋內，嚴文賀卻指證在停等於文中路746號之「汽車」上交易毒品，顯非出於記憶錯誤。

嚴文賀指證之毒品交易地點，與通話基地台位置及通訊監察譯文內容之客觀事證均不符，其係為袒護「文中路一段345巷」屋主綽號「阿峰」之陳銘煌，而故為虛偽陳述。

原判決遽行認定其與嚴文賀之交易地點為大桐汽車對面之文中路746號，有違證據法則。

⒊嚴文賀於偵查中自稱：警詢前2天有施用甲基安非他命；

於第一審證稱：警詢時頭腦不是很清楚等語。

嚴文賀於警詢、偵查中疑因提藥陷入精神不清之狀態。

又依109年11月16日之通訊監察譯文，嚴文賀表示係「朋友」欲購買「水果」，通話背景中有第三人之聲音，嚴文賀並要求上訴人免費提供「水果」予第三者，遭上訴人拒絕。

可知欲購買「水果」之人，係嚴文賀之朋友。

且該人已在現場，其未阻斷上訴人與該買方之聯繫。

嚴文賀應為買賣交易之仲介者，而非購買者。

雖陳銘煌已於109年10月2日入監執行，然不能排除嚴文賀及他人續將「文中路一段345巷」作為販毒據點之可能性。

嚴文賀為袒護毒品上游，避免仲介毒品買賣等刑責，刻意隱瞞對話中有第三人存在，虛偽證稱係其自身向上訴人購毒，嫁禍栽贓上訴人。

再者，嚴文賀雖於偵查中證稱：交付上訴人之2,500元，包含第1次（109年11月5日）毒品交易積欠之1,500元，及第3次（109年11月16日）毒品交易之1千元；

然於第一審改稱：2,500元係償還借款等語。

且第一審既已就上訴人被訴於109年11月5日販毒部分，判決其無罪。

原判決猶引用嚴文賀上述偵查中之證詞，認定109年11月16日毒品交易價格為1千元，顯有矛盾。

是嚴文賀關於毒品交易之標的、經過、販售對象、時間、地點、價金之證詞，與109年11月16日之通訊監察譯文及基地台位置等客觀事證不符。

109年11月16日之通訊監察譯文，無從作為嚴文賀證言之補強證據。

原判決率採嚴文賀有瑕疵之證詞，復未敘明上訴人之辯解不足採納之理由，不但違反證據法則，並有理由矛盾、不備之違法。

⒋上訴人於偵查中為求交保所為之自白，確與事實不符。

原判決採其自白，作為其有罪之唯一證據，於法不合。

⒌員警於警詢時對證人簡燕玲威脅利誘，刻意隱瞞簡燕玲有利於上訴人之陳述。

且就109年11月16日之通訊監察譯文，多次漏譯、錯譯與第三人相關之內容，復隱瞞未提出109年11月15日之通訊監察譯文等有利於上訴人之證據，偵辦案件過程有諸多瑕疵等語。

㈢惟查：原審本於採證之職權行使，就嚴文賀之證言，參酌卷內相關證據資料，予以取捨，為證明力之判斷。

原判決亦非僅憑嚴文賀之證言或上訴人於檢察官聲請法院羈押訊問、110年8月19日偵訊及同年9月27日第一審訊問時之自白，即認上訴人有本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行。

又上訴人以嚴文賀之部分證言與109年11月16日之通訊監察譯文等證據資料不符，爭執該通訊監察譯文無法作為補強證據，顯不可採。

另嚴文賀關於販毒交易地點在大桐汽車對面之文中路746號之證詞，縱非可採，亦無礙其於偵查中指證109年11月16日以1千元向上訴人購得甲基安非他命之基本事實之真實性，仍非不得予以採信。

再者，嚴文賀與上訴人聯繫、購買甲基安非他命之動機、有無第三人在場，均不影響上訴人販賣第二級毒品之罪責。

至上訴人被訴於109年11月5日販毒予嚴文賀，經第一審判決無罪，檢察官不服提起上訴，經原審判決駁回等情，並無礙於上訴人販毒價格為1千元之認定。

原判決雖未就此部分為說明，於判決結果不生影響。

本件事證已臻明確，原審未再為無益之調查，尚非調查未盡。

其餘所述，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非適法上訴第三審之理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。

至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

又刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

至憲法法庭112年憲判字第13號判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑（本院112年度台上字第4683號判決意旨參照）。

原審未認本件上訴人販賣第二級毒品部分有刑法第59條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。

關於量刑，認第一審判決就上訴人所為販賣第二級毒品犯行，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。

核屬妥適，予以維持。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，要難指為違法。

上訴意旨以：上訴人縱有販賣第二級毒品予嚴文賀，其與嚴文賀為朋友關係，僅販賣1包價金1千元之甲基安非他命，顯非以獲取暴利為目的，而係毒品施用者間互通有無，危害社會之程度有限，情輕法重，犯罪情狀有可憫之處。

原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量處其有期徒刑10年4月，顯非妥適，有違憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，並有適用法則不當之違誤等語。

核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，持憑己見而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法，或為事實之爭辯，均與首揭法定之第三審上訴要件不合。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日