最高法院刑事-TPSM,113,台上,2236,20240703,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2236號
上 訴 人 鄒津泓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年3月7日第二審判決（113年度上訴字第2號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第6235、6236、8616、8617、8773、9640號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人鄒津泓經第一審判決論處販賣第三級毒品未遂4罪刑並諭知沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已引用並補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略稱：

(一)原判決既依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑(分別得減輕2分之1、2分之1、3分之2)，其最輕之量刑應為有期徒刑7月，原判決忽略刑法第66條但書之規定得減輕至3分之2之規定，而為各刑之量定，應有不當。

(二)原判決未審酌其各次販毒未遂之對象均為釣魚辦案之警察而非一般民眾，且警方係以密集、多次方式釣魚辦案之情節，而為刑之量定，有失公平。

(三)其上游吳育緯、姚宛宜對社會造成之危害較其嚴重，然其2人於另案所量處之刑(依序1年10月[緩刑5年]、2年2月)卻輕於其於本案之量刑，顯未顧及各案件量刑之衡平。

(四)原判決未審究其是否有執行刑罰以矯治之必要，不予其緩刑宣告，有理由不備之違誤等語。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

而刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」

所稱減免其刑得減至3分之2，係規範其得減輕之最大幅度，並非必減至3分之2。

原判決敘明第一審就上訴人所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，審酌其所犯其中3次交易之員警無購毒真意、另1次未及交易即為警查獲，所生危害較輕，坦承犯行之犯後態度，原欲販賣之毒品數量非若大盤之大量，且對價非鉅等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處之刑及應執行刑，已屬偏輕之刑，並給予適當之恤刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權之違法情形。

又他案判決，與本件事實、情節未盡相同，基於個案拘束原則，自不能比附援引；

上訴意旨執其上手吳育緯、姚宛宜之另案判決所為量刑指摘原判決有違罪刑相當原則及公平原則，自非適法之第三審上訴理由。

五、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

況刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件。

原審審酌上訴人係犯販賣第三級毒品未遂罪，認依其犯罪情狀無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依該條規定酌減其刑，並無違法。

復緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為判決違背法令。

原審亦敘明第一審就上訴人請求宣告緩刑，經調查、審酌，已於判決內敘明不予宣告緩刑之理由，核無不合，乃不予緩刑之宣告，無違法可指。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原判決量刑及其他裁量職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又原判決就所科處4罪刑定其應執行刑為有期徒刑2年4月，核與刑法第74條第1項之緩刑要件不合，本不得宣告緩刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵
中 華 民 國 113 年 7 月 8 日