最高法院刑事-TPSM,113,台上,2319,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2319號
上 訴 人 陳知翰


選任辯護人 謝殷倩律師
上 訴 人 張書維


上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月6日第二審判決（112年度原上訴字第265號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第16053、22512、35651號，111年度偵字第9429、12073、15317號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附件之附表一編號1之陳知翰部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其餘上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即原判決附件附表一編號1〈以下僅記載編號序列〉之陳知翰）部分：

一、本件原判決就編號1部分維持第一審論處上訴人陳知翰違反組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪刑（競合犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪〈下稱加重詐欺〉，處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉2年2月），並為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回陳知翰在第二審之上訴；

固非無見。

二、惟按犯修正前組織犯罪防制條例第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同法第8條第1項定有明文。

行為人有無前開減刑事由，攸關行為人前開罪刑之論斷，應敘明其認定所憑之證據及理由，否則，即有判決理由不備之違背法令；

又倘所認定之相關事實，與其認定之理由不相適合者，即屬理由矛盾，上開理由不備或矛盾情事足以影響判決之本旨，判決當然違背法令。

本件原判決以陳知翰於民國109年7月間起發起詐欺犯罪組織，雖於109年11月12日自首，然因該詐欺犯罪組織於109年11月23日尚有成員黃鉯玲（業經判處罪刑，並諭知緩刑確定）對編號2之被害人黃仲麒持續施用詐術，且黃鉯玲、林旻軒、鍾均堉仍因而取得此部分之獎金，因認陳知翰並未解散其犯罪組織，不符合前揭減免其刑之規定（見原判決第8頁）。

然查：㈠原判決認定陳知翰所發起之本案詐欺犯罪組織，係於編號2所示時間，共同分別接續以①餽贈鞋子；

②餽贈娃娃；

③餽贈手機；

④償還「林姿涵」積欠公司之債務為由詐欺黃仲麒，並於109年7月23日、同年8月7日、31日、同年11月2日、3日分別各取得新臺幣（下同）2680元、8000元、iphone手機1支、14萬元、6萬元，並由陳知翰、鍾均堉各分得該編號「所得或獎金欄」所示之財物等情（原判決第50至51頁），並無該黃鉯玲於109年11月23日仍接續對黃仲麒施以詐欺行為或黃仲麒受詐而交付財物等情事，且陳知翰、鍾均堉領取獎金之緣由，亦係因該編號所示109年7月23日至同年11月3日間詐欺黃仲麒取得財物得逞，而黃鉯玲與林旻軒甚且未因而獲得獎金（見原判決第51頁）。

基此，109年11月23日黃鉯玲與黃仲麒於超商見面之行為究與陳知翰發起詐欺犯罪組織有何關聯？陳知翰是否有原判決所稱之「仍容任被告黃鉯玲持續從事剝皮詐欺犯行」？仍有待究明釐清。

原判決此部分之認定，併有理由不備及判決事實與理由前後矛盾之違誤。

㈡依卷附資料，本案詐欺組織成員楊宙衿、林旻軒均於警詢中供稱：其等在陳知翰自首並帶走詐欺營運據點之設備，就未再營運等語（見1579號他字卷三第176頁、16053號偵字卷一第23頁）。

另黃鉯玲於警詢供稱：「（問：…黃仲麒於109年11月23日22時許，在臺北市中山區…超商見面，…何人相約被害人？）…因為我無法自己跟被害人聯絡，目的就是陳知翰叫我去跟被害人講，如果警察找到被害人的話，要被害人跟警察講說，不認識我本人」等語（見22512號偵卷第105頁）；

再黃仲麒於原審證稱：「（問：陳知翰於109年10月中旬某日，是否來你家經營的臭豆腐店找你？）陳知翰告訴我這20萬元詐騙的事實，要我不要再被騙」、「（問：當天〈指109年11月23日〉是否是因為陳知翰有先告訴你是被騙的，所以見面前有先報警？）是我小舅子報警的，…我想問黃小姐為什麼要騙我，有什麼苦衷，看能否把20萬元拿回來」等語（見原審卷一第378至379頁）。

倘若楊宙衿、林旻軒所述其等與陳知翰共同犯罪之據點因陳知翰自首而未再營運；

黃鉯玲所述其與編號2之被害人黃仲麒見面之目的只是要求黃仲麒不要告訴員警其涉及詐欺犯行；

黃仲麒所述其與黃鉯玲見面的目的只是要把之前被騙的錢拿回來等節無訛，則能否僅以黃鉯玲於109年11月23日曾與黃仲麒相約見面之事實即認定黃鉯玲斯時仍持續對黃仲麒施詐，進而認定陳知翰容任組織成員繼續犯罪而未解散犯罪組織？原判決僅於理由中泛言黃仲麒前述證詞不能為有利於陳知翰之證明，然未說明其認定陳知翰迄109年11月23日仍未解散本案詐欺犯罪組織之理由，復與前引卷證資料不符，併有理由不備以及證據上理由矛盾之違背法令。

三、綜上，陳知翰上訴意旨指摘編號1關於其發起犯罪組織部分未依自首減免其刑是有違背法令，非全無理由。

且因第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎，原判決前揭違背法令影響編號1量刑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於編號1之陳知翰部分有撤銷發回更審之原因（與發起犯罪組織罪有想像競合犯之裁判上一罪關係之加重詐欺罪名，及此部分之沒收〈追徵〉部分，併予發回）。

乙、上訴駁回（除甲以外之其餘上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決㈠關於陳知翰部分：維持第一審關於論陳知翰共同犯加重詐欺共18罪罪刑（即編號2至19部分；

各處1年10月、1年6月〈12罪〉、1年7月〈2罪〉、1年8月〈2罪〉、1年5月），除編號9部分，均為沒收（追徵）宣告之判決，駁回陳知翰此部分在第二審之上訴，已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

且就陳知翰之原審辯護人辯護稱：陳知翰就編號3至19之加重詐欺犯行均符合自首要件乙節，說明如何均無足採信之理由，而予以指駁（見原判決第7頁第25至29列）。

㈡關於上訴人張書維部分：本件第一審認定，張書維有編號5、11所載犯行，編號5係想像競合犯加重詐欺、修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，從一重論以前者，處1年3月，並為沒收（追徵）之宣告；

編號11則論以加重詐欺罪，處1年2月，並為沒收之宣告。

張書維僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審之上訴。

經原審審理後，維持第一審關於編號5之量刑，駁回張書維此部分在第二審之上訴；

撤銷第一審關於編號11之量刑，改處7月；

另定應執行刑為1年4月，已說明其憑以認定之量刑依據及理由。

㈢核原判決關於前開㈠㈡部分所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就此部分俱無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、陳知翰、張書維（下合稱上訴人等）之上訴意旨分述如下：㈠陳知翰部分：⒈原判決認定編號3至19之犯罪均不符合自首要件，然陳知翰於自首時有提及黃益明之附表一所示銀行帳號，且陳知翰自首時亦提及鍾均堉、林庭德、黃莞甯、張書維等人共同參與犯罪，員警始得查知編號3至19所示之加重詐欺行為。

若非陳知翰自首，員警如何查知編號3至19犯行，是原判決就編號3至19之陳知翰部分，認均不符合自首要件之論斷，有判決理由不備及理由矛盾之違誤。

⒉原判決就編號2已認定陳知翰為自首，然所處1年10月較重於 其餘未認定為自首之犯罪所處之刑，且未說明論據，有判決不載理由及理由矛盾之違誤。

又原判決就編號2部分認定陳知翰提供教戰手冊、匯款帳戶，情節未重於其餘共犯，就此部分之量刑顯然過重而有違比例原則。

㈡張書維部分：⒈原判決就編號5部分維持第一審所處之刑，無非以張書維迄未與被害人「王文燦」和解，然編號5之被害人為蔡其諺，並非「王文燦」。

且「王文燦」已經到庭並與張書維成立和解，是以原判決就此部分量刑之論斷，有理由矛盾之違誤。

再張書維沒有與蔡其諺達成和解是因為蔡其諺在原審審理期間不在國內，然蔡其諺既以電話告知法院其對本案沒有意見，即不能認為蔡其諺不願意與張書維和解，原判決恣意解釋蔡其諺不願與張書維和解，與經驗法則有違。

⒉原判決以林旻軒所犯編號6、11、13、14部分之被害人向法院表示不願追究，即認其符合刑法第59條酌減其刑之規定，但就編號5之張書維部分，卻未援引刑法第59條規定酌減其刑，有認定標準不一之前後矛盾之違誤。

⒊原判決就編號5之張書維部分並未將張書維犯後配合檢警調查、就參與犯罪組織部分已於偵審中自白、與編號5、11無關之被害人亦成立和解、和解金額是犯罪所得百倍以上等情節納入量刑因子予以考量，有判決理由不備之違誤。

⒋張書維已積極與多位被害人達成和解，且對編號11之被害人王文燦部分給付3000元之賠償金，相較於林旻軒僅與4名被害人和解，支付金額不高，對王文燦部分亦未支付賠償金，僅王文燦表示不追究等情狀相較，張書維態度較佳，應處較林旻軒為低之刑度，且張書維在組織內之地位不高，詐欺次數僅2次，所定執行刑高達1年4月，與林旻軒所定執行刑2年相較，張書維所定執行刑亦有違反比例原則、公平原則之違法。

四、惟：㈠陳知翰部分：按刑法第62條所規定之自首，必行為人對於偵查機關發覺其犯行前自行申告其犯行，所指申告之犯行雖不必詳述其犯罪之全貌，然必得特定其所申告之犯罪行為以便於偵查、追訴，尚不得概括以其提出詐欺匯款帳號或與某人共犯，即謂其後員警透過帳號追查金流或透過追查共犯而發現之其他犯罪行為均屬行為人自首申告之犯罪。

原判決已說明陳知翰於109年11月12日自行申告而合於自首要件之犯行為編號1、2部分之理由（見原判決第7頁第25至29列），經核與陳知翰109年11月12日警詢筆錄之記載相符，縱令陳知翰之自首對於員警追查編號3至19犯罪有所助益，亦難認編號3至19之犯行係因陳知翰主動供出而發覺。

是以原判決就編號3至19之犯行未依自首之規定減輕其刑，於法尚無不合。

㈡上訴人等共同部分：按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，亦不得指為違法。

再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。

原判決已詳細說明，就編號5之張書維部分以及編號2至19之陳知翰部分，第一審經具體斟酌刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，維持第一審關於編號5之張書維部分及編號2至19之陳知翰部分之量刑論據；

就編號11之張書維部分，亦已斟酌其與此編號之被害人達成和解各節以及其他刑法第57條所列科刑應審酌之一切情狀，改量處張書維7月，並就張書維上訴駁回及撤銷改判部分所處之刑，定執行刑1年4月，客觀上均並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

且各該編號之犯罪情節不同，各共犯就共同犯罪之參與程度等情節亦不相同，尚難以編號2之陳知翰部分所處1年10月，有自首減刑，較編號3至19之陳知翰部分所處之刑為重或刑度較其餘共犯為重，或張書維與林旻軒各自與被害人和解之積極程度不同，即認張書維應處較林旻軒低之刑度或定執行刑應遠低於林旻軒。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

於裁判上審酌是否酌減其刑時，固應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，惟犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法院未予減輕其刑，自難認違法。

原判決就編號5之張書維部分未適用刑法第59條規定減輕張書維之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已說明如何認定編號5之張書維部分並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第12至13頁），經核於法尚無不合。

㈢科刑判決之事實記載與理由之說明或理由之說明間雖然不相一致，然除去該部分之記載，仍應為同一事實之認定，且該記載不影響判決之本旨者，按之無害違誤審查原則，即不得執為上訴第三審之理由。

依卷附資料，原審卷一第255頁之通話紀錄上顯示之通話人姓名為「蔡其諺」（見原審卷一第255頁），原判決第12至13頁第1列之「王文燦」顯係蔡其諺之誤寫。

又刑法第59條所謂「犯罪情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，所考量之情狀包含刑法第57條列舉之事項，原判決就此部分論述「刑法第57條所定，…不得據為酌量減輕之理由」等旨（見原判決第12頁第21至23列），與其論述關於編號11之張書維部分適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由（見原判決第13頁）互有矛盾，然因上開誤載或論斷上之瑕疵於本案判決之結果不生影響，除去該瑕疵，仍應為同一結果之判斷，仍非得執為上訴第三審之理由。

再原判決已說明其具體斟酌張書維於編號5部分之和解情形而維持第一審之論據（見原判決第12至13頁），且就蔡其諺公務電話紀錄中所稱：「沒有調解沒關係，就本案我沒有意見」等語，於理由中說明張書維非徵得其原諒或已達成和解（見原判決第13頁第2至3列），並非說明蔡其諺不願與張書維和解，尚無量刑理由不備或矛盾，所為論斷，亦無違反經驗法則之可言。

五、綜上，上訴人等就此部分之上訴意旨所指各節，無非徒憑己見，就原審採證認事用法及量刑之適法職權行使，以及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，均非適法之第三審上訴理由。

至上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其等此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日