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最高法院刑事判決
113年度台上字第2350號
上 訴 人 陳○○
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月20日第二審判決（113年度上訴字第67號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳○○有如原判決事實欄所載之犯行。
因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人犯傷害罪刑，並諭知所處拘役如易科罰金之折算標準。
已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：依證人即上訴人之母朱○○於第一審審理時證稱：告訴人即被害人朱○○將上訴人打到地上，上訴人沒有回手。
我沒有看到告訴人有受傷等語，可見係告訴人先攻擊上訴人。
又上訴人是基於正當防衛之意思，與告訴人拉扯，致雙方均跌倒在地，足認上訴人並無傷害告訴人之故意。
原判決未詳加審酌上情，遽為不利於上訴人之認定，其採證認事違背證據法則。
四、經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」
係以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。
所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。
所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。
若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。
因此，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。
況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上，苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，仍無從主張正當防衛。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以朱○○之證詞，並參酌卷附診斷證明書暨急診護理評估紀錄等證據資料，而為前揭事實認定。
並對上訴人所辯：其基於正當防衛，與告訴人拉扯，並無傷害故意云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。
且進一步說明：依告訴人於警詢、偵查及第一審審理時一致證稱：上訴人找我打架，我們都有受傷；
朱○○於偵訊時證稱：上訴人與告訴人互相打對方各等語，可見不符正當防衛之構成要件。
至於朱○○於第一審審理時證稱，告訴人將上訴人打到地上，上訴人沒有還手，我沒有看到告訴人有受傷一節，惟其前既已證稱雙方係互毆，豈有一方未動手之理，朱○○此部分證述，不足採信之旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。
上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人有傷害犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又本件上訴人所犯刑法第277條第1項傷害罪，依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。
惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。
本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院。
依上述說明，應依施行前之法定程序終結之，自屬得上訴於第三審法院之案件，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
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