最高法院刑事-TPSM,113,台上,245,20240321,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第245號
上 訴 人 張哲瑋



選任辯護人 蔡承諭律師
王聖傑律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第3043號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人張哲瑋有如原判決引用第一審判決犯罪事實及理由欄所援引之起訴書所載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯拍攝少年性影像罪刑，以及諭知相關沒收之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，除引用第一審判決所載之證據及理由，並補充調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略以：上訴人已坦承犯行，且積極與告訴人即被害人甲女(代號00000-A000000號，真實姓名、年籍均詳卷)協商民事上調解事宜，惟告訴人要求賠償金額過高，而未能成立調解等情，若科以所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪之最低刑度，仍嫌過重，顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決未適用上開酌減其刑規定，且未審酌上訴人係基於與告訴人共同完成攝影作品之動機、雙方充分溝通拍攝尺度、上訴人於得知告訴人之男友不同意上訴人留存、後製照片，旋將照片全數刪除，以及上訴人係初犯等刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重。

又原判決未詳加審酌司法院頒布「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1項各款所列事由，遽以上訴人未與告訴人達成調解、犯後態度不佳為由，而未為緩刑宣告，有適用法則不當、理由矛盾及理由欠備之違法。

四、經查：㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決說明：上訴人所犯拍攝少年性影像罪，並無特殊之原因與環境，且未獲得告訴人及其家屬之原諒，倘科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之最低度刑(有期徒刑1年)，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。

依上開說明，於法並無不合。

此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決以第一審審酌上訴人所為影響告訴人身心健康與人格健全發展、上訴人雖坦承犯行，惟未與告訴人達成民事上調解、未得告訴人及其家屬原諒等一切情狀，而為量刑(有期徒刑1年5月)，尚稱妥適之旨，而予以維持。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，且其所為量刑既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，並非單以上訴人係基於滿足性慾之動機為唯一量刑依據，即不得任意指摘為違法。

此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。

而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。

又「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1項雖臚列「宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」之12款事由，然仍需符合刑法第74條之要件，且「依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞」，方有適用餘地，同要點第2點第1項亦定有明文。

換言之，上開要點係供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官審理具體個案時，仍須審酌個案情節適切裁量，並非僅憑該要點之規定為判斷是否宣告緩刑之唯一標準。

原判決已通盤考量上訴人之犯罪情狀，以其並無暫不執行刑罰為適當之情事，而未予宣告緩刑。

況依告訴人於警詢時證稱：上訴人於抖音軟體看到我發布的影片，經由我的IG聯繫、邀約我拍照，我看上訴人的IG上拍攝其他女生照片都正常，約1個月後，我答應赴約。

拍攝時，上訴人取走我手機，並說其他女生也有拍攝裸露照片，上訴人動手將我內褲拉開來拍攝等語(見偵字第36271號卷第16至19頁)，以及卷附上訴人與告訴人於通訊軟體IG之對話紀錄所示，告訴人已表明：其年僅16歲，拍攝服裝可接受小可愛或泳裝、不接受僅穿內衣褲等語（見偵字第36271號不公開卷第72、77、79頁) ，而上訴人對告訴人所拍攝之照片中，有撥開告訴人內褲拍攝其陰部之特寫多張（見同上卷第63至67頁)，可見上訴人明確知悉告訴人之年齡及拍攝照片之尺度，足認上訴人對於社會規範之認知有嚴重偏差，且其犯罪情節非輕。

又告訴人於事發後，因而不敢穿短袖短褲，並有自殘行為，亦有照片及對話紀錄在卷可佐(見同上卷第61、81頁)，可見告訴人身心受創嚴重。

再依第一審審理筆錄及調解紀錄表所載，於進行第一次調解時，上訴人同意調解委員所提調解內容：於民國112年7月10日前，給付告訴人新臺幣（下同）200萬元，因告訴代理人對於給付方式尚需確認，而擇期繼續進行第二次調解，上訴人亦同意調解委員所提調解條件：於112年9月1日前，給付告訴人150萬元。

嗣上訴人又爭執金額過高，因而未製作調解筆錄等情（見第一審卷第37、43、49、62頁)，可見上訴人雖指稱願意賠償告訴人，惟僅止於口頭表示而已，並未實際給付分文，且有出爾反爾之情形，難認有暫不執行刑罰為適當之情事。

原判決未予宣告緩刑，尚難遽指於法有違。

此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未宣告緩刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。

五、上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日