最高法院刑事-TPSM,113,台上,2503,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2503號
上 訴 人 林書玄



原審辯護人 黃鵬達律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第5067號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度少連偵字第6號、110年度調少連偵字第1、2號；
追加起訴案號：同署110年度調少連偵緝字第3號），由其原審辯護人為其利益，代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林書玄有如其事實欄所載之妨害秩序犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法第150條第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由。

並對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦於理由內詳為指駁。

其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)上訴人是否對發生加重妨害秩序之犯罪事實有所「預見」之「認識」，以及容任發生「意欲」要素，攸關上訴人成立刑法第150條第1項之罪之外，是否另成立同條第2項之罪。

原判決僅以上訴人「知悉」同行眾人持有兇器並用以行使，而仍下手實施強暴，逕認上訴人成立刑法第150條第2項之加重妨害秩序罪，有適用法則不當之違法。

(二)扣案之施暴工具僅有鐵棍乙支，且依第一審勘驗之監視器錄影影像，並未見現場有所謂不明棍棒或塑膠條。

原判決逕以警方據報到場後，尚能於現場查扣鐵棍、黑色膠條等物為由，認定在場有多數參與者均手持硬物兇器下手施暴，顯與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。

(三)原判決認定：上訴人僅係徒手以拳腳毆打告訴人即被害人蕭博翔之頭部、身體，並使之倒地，且由其他共犯持客觀上有危害生命之工具，持續攻擊告訴人等情。

原判決似認上訴人係刑法第150條第2項之罪之共謀共同正犯，但未認定及說明上訴人有參與謀議之事實、所憑之證據及得心證之理由，遽為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法。

四、惟按：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。

故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。

換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。

原判決說明：依據現場路口監視器錄影畫面截圖，可見第一審及原審共同被告鄭紹鵬、劉承翔等人，均有持鐵棍、不明棍棒、塑膠膠條等物，對告訴人下手實施傷害。

經警到現場後，並查扣鐵棍、黑色膠條各1支（見109少連偵185卷第218至220頁、第139至141頁）。

又依第一審勘驗報案錄音結果顯示，在旁民宅內目擊之張志偉向「110勤務中心」報案時，並告知打人之一方有手持武器等情（見第一審卷一第304、305頁），足認在場有多數參與者均手持硬物兇器下手施暴。

至上訴人雖係徒手以拳腳毆踢告訴人，惟其知悉同行之眾人持有上述兇器，並用以施暴，而仍共同下手實施強暴行為，造成破壞公共秩序之危險程度升高，亦應該當該加重條件等旨。

原判決已詳為敘述其認定上訴人犯罪事實所憑之證據，並綜合卷內各項對上訴人有利、不利之訴訟資料，詳為說明其得心證及不採信上訴人所持辯解之理由。

此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。

況依前述卷內證據資料，上訴人對於其他持有兇器者未有任何攔阻或抗拒行為，反係持續對告訴人毆踢，自「功能性犯罪支配理論」觀之，上訴人形式上固未親自持用兇器，其於犯罪行為中仍分擔下手施強暴目的之角色，並將其他行為人持兇器之犯行，當作自己之行為看待並支配之意，因而共同分擔罪責，自屬共同行為實行之範圍，而屬共同正犯。

上訴意旨仍執陳詞，泛稱：上訴人對於他人攜帶兇器之加重條件，並未預見，也未容任發生。

原判決認定上訴人為共同正犯，有適用法則不當及理由矛盾、欠備之違法等語，顯非合法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日