最高法院刑事-TPSM,113,台上,260,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第260號
上 訴 人 陳柏仲



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年10月25日第二審判決（112年度上訴字第1183號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第5310、5363、5364、5365、6076、8991、8992號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人陳柏仲共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑5年1月），並為沒收及沒收銷燬宣告部分之有罪判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄（下稱事實）一所示之與王豊毅（業經原審維持第一審判處有期徒刑2年6月之判決確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，竟基於共同製造大麻之犯意，於民國111年1月間某日起共同栽種大麻31株，並於111年5月12日前某日剪下大麻葉片使其自然蔭乾以達易於施用之程度，製成可供施用之大麻等犯行之得心證理由，並就上訴人於原審辯以其等共同製造大麻之行為尚未達既遂程度乙節，說明如何不足採信之理由（見原判決第5至9頁），所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

三、經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤，自難率指為違法。

四、上訴人之上訴意旨略以：㈠製造大麻應透過乾燥、烘乾、醇化過程以提高大麻中所含有之四氫大麻酚（THC）濃度，才能使施用者產生迷幻效果，綜合鑑定人林皇傑所證稱：大麻只要長出綠色子葉就驗得出大麻成分，包含四氫大麻酚等語、證人呂岳祐證稱：沒有看到設備等語，足見不得僅以扣案大麻葉片之鑑定結果含有四氫大麻酚之成份，即認上訴人已經製造大麻完成。

且依法院之公務電話紀錄，鑑定人在電話中表示大麻是一種植物，無法就其純度鑑定，請參酌開庭筆錄等語，核與鑑定人於第一審所證：「他的四氫大麻酚含量是很多，是主成分」、「我的印象中此鑑定報告內之大麻酚、生物鹼都相當高，大概都是百分之98、99」等語相互扞格，是鑑定人於第一審之證詞顯已有疑，依罪疑唯輕原則，應認本案尚未達既遂程度。

更何況本案之扣押物品清單編號2上標註扣案大麻葉毛重原為245.5公克，烘乾後毛重是114.5公克，其上並有員警蓋章確認，佐以林皇傑證稱，大麻送驗時送驗單位要求先乾燥，否則會退案等語；

復佐以證人呂岳祐證稱大麻是放在塑膠袋內，且在門口和垃圾放在一起等語，可見上訴人主觀上是將之丟棄而非製造，故上訴人無製造之故意，沒有製造毒品完成，原判決遽論以製造大麻既遂罪，有判決不適用法則、判決理由矛盾之違背法令情事。

㈡上訴人因自己有吸食大麻，一時失慮，才與王豊毅共同栽種，到案後已深感後悔，坦承犯行，又無犯罪所得，有法重情輕之情事，應適用刑法第59條酌減其刑。

原判決維持第一審所量處之刑度，不符合比例原則，有判決不適用法則之違誤。

五、惟：㈠毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。

至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成，而屬既遂。

原判決以查獲現場有一袋乾燥之大麻，該查獲現場扣得之大麻葉片、植株及上訴人身上扣得之大麻花經鑑定結果均含大麻成分、上訴人自承其施用自行栽種之大麻花，經驗其尿液中含有大麻代謝物反應，認定本案上訴人栽種之大麻已以自然蔭乾之方式製造大麻既遂（見原判決第6至7頁），經核於法並無不合。

㈡依原判決第2頁第17、18列之記載，其所認定本案大麻葉片已製造完成可供施用部分為毛重217公克之乾燥大麻葉（即原判決附表一編號5之扣押物清單編號1部分），至另一袋大麻葉245.5公克（即原判決附表一編號6之扣押物清單編號2部分）為尚未完全乾燥之大麻葉片，就此尚未完全乾燥之大麻葉並未認定已製造既遂，非以鑑定報告所載成份作為判斷本件製造毒品既未遂之主要依據，則鑑定證人公務電話紀錄之內容如何，對本案既未遂之判斷不生影響。

又依原判決第15、16頁之記載，原審認定上訴人製造毒品之方式為自然蔭乾，並以此方式使部分大麻花葉完全乾燥而達製造大麻既遂之程度，故本案是否有扣得設備、扣押物清單編號2註記扣案後烘乾等情，均與本案是否已達製造毒品既遂程度無涉。

㈢按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人所量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原審已就上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用，於理由中說明甚詳（見原判決第10、11頁），經核於法亦無不合。

六、綜上，上訴人之上訴意旨所指各節，無非徒憑己見，就原審認事用法及量刑之適法職權行使任意指摘，以及就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，均非適法之第三審上訴理由。

至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均顯不足據以辨認原判決關於其部分已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日