最高法院刑事-TPSM,113,台上,261,20240425,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第261號
上 訴 人 陳怡萍


選任辯護人 林政雄律師
邱敏律師
上 訴 人 林威良



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國112年7月31日第二審判決（112年度上訴字第18號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第4522、4523、4932、5437、5438、5439號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1、3、5至7及附表二編號8、10至12所示之刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於其附表〔下稱附表〕一編號1、3、5至7及附表二編號8、10至12所示之刑）部分

一、本件第一審判決認定㈠上訴人陳怡萍有如其附表一編號1、3、5至7所載犯行明確，而論處陳怡萍犯販賣第二級毒品5罪刑，㈡上訴人林威良有如其附表一編號1、3、5至7及附表二編號8、10至12所載犯行明確，而論處林威良犯販賣第二級毒品9罪刑，因陳怡萍、林威良（下稱上訴人2人）均明示僅就刑之部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於陳怡萍前開部分所處之刑及應執行刑部分之判決，改諭知如附表一編號1、3、5至7部分所處之刑，另維持第一審關於林威良上開部分所處之刑部分之判決，駁回林威良此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，乃指被告具體提供「本案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使職司犯罪調查、偵查之公務員據以調查或偵查，因而破獲其他正犯或共犯而言。

其立法意旨，無非係透過減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實並擴大毒品追查，俾有效斷除毒品供給，而杜絕毒品氾濫。

是依卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源」的情形，則嗣後有無因而查獲其他正犯或共犯之事實，既攸關有無前述減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，倘此項證據雖已調查，但尚有其他必要部分未續究明，致事實存有疑竇而未臻明白者，即與未經調查無異，如遽行判決，又未為必要之說明，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查或理由欠備之違法。

經查：林威良於警詢供述其於民國111年6月3日在桃園市平鎮區南勢路向林○庭（人別資料詳卷）購買1兩第二級毒品（甲基）安非他命之情，陳怡萍於警詢亦供述林威良是向綽號「阿佑」（即林○庭）之男子購買毒品，及其於111年6月初陪同林威良前往購買毒品之過程。

嗣林○庭上開販賣第二級毒品之犯行，為警查獲後移由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵辦。

原審針對有無因上訴人2人供出前述毒品來源因而查獲之情函詢警察機關，經花蓮縣警察局於112年3月20日函文後附之偵查報告回覆略以：上訴人2人共同販賣第二級毒品等案，經該局刑事警察大隊偵二隊偵查人員偵辦過程中，上訴人2人均向警方指述所販賣之毒品係向「阿佑」（真實姓名林○庭）之男子所購買，且提供與本案毒品來源的具體事證，由該局刑事警察大隊偵二隊與桃園市政府警察局刑事警察大隊偵六隊人員共同偵辦，並報請桃園地檢署檢察官指揮偵辦，經詢林○庭雖矢口否認有販賣林威良毒品情事，惟本案有共犯葉○傑（人別資料詳卷）坦承有替林○庭幫忙將毒品交付林威良等情，業經相關事證調查完竣後，移請桃園地檢署偵辦，有關上訴人2人供出毒品來源及提供警方相關具體事證，因而查獲上游林○庭及共犯葉○傑等人，並檢送偵查報告及相關資料為佐（見原審卷第137至223頁）；

嗣原審再向桃園地檢署詢以有無林○庭涉犯毒品案件移送偵辦、進度如何等情，經桃園地檢署先後於112年4月20日、同年6月9日函覆略以：該署有因而查獲林○庭，以112年度偵字第1544號毒品罪嫌案件偵辦中等語，並檢送移送書等相關資料（見原審卷第233至238、289至294頁）；

原審又於112年7月18日去電桃園地檢署詢以林○庭毒品案件是否偵查終結一情，經該署承辦股書記官答稱：經查112年度偵字第1544號毒品案件目前尚未偵查終結等語（見原審卷第305頁）。

如果無訛，前揭花蓮縣警察局及桃園地檢署函文所指已查獲並由檢察官偵辦中等情，是否係指有因上訴人2人供出林○庭（111年6月3日販賣第二級毒品予林威良部分）為其等毒品來源之相關事證而發動偵查？若有，該偵查結果為何？有無因而查獲林○庭涉嫌前開毒品犯罪之情形？此均攸關上訴人2人於111年6月3日購得第二級毒品後所為如附表一編號1、3、5至7及附表二編號8、10至12所示犯行，可否依毒品條例第17條第1項規定減免其等之刑之判斷，自屬「對被告之利益有重大關係事項」，而有究明之必要（林○庭上開販賣第二級毒品犯行嗣經檢察官於112年9月20日起訴，見本院卷第239至241頁）。

原審本應依職權就此對上訴人2人利益有重大關係之事項，詳加究明釐清，並將其調查之結果，於判決內加以論敘說明。

惟原審未就上述重要疑點詳加調查釐清，亦未就上開函文何以無從對上訴人2人為有利認定一節，說明取捨判斷之論據，遽認上訴人2人此部分所供毒品來源為林○庭不符上開減免其刑之規定要件，而為不利於上訴人2人之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。

三、依上所述，上訴人2人之上訴意旨執以指摘原判決關於上訴人2人附表一編號1、3、5至7所示部分及林威良附表二編號8、10至12所示部分有上開違背法令之情，為有理由；

而第三審法院應以第二審判決所確認之科刑事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於原判決此部分科刑事項之事實認定與科刑裁量，本院無從據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於附表一編號2、4、8、9及附表二編號1至7、9、13至24所示之刑）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院裁量之權限，就第一審判決關於㈠上訴人2人犯如其附表一編號2、4、8、9所載犯行、林威良犯如其附表二編號1至7、9、13至24所載犯行，分別論處上訴人2人如其附表一編號2、4、8所示共同販賣第二級毒品各3罪刑、附表一編號9所示共同販賣第二級毒品未遂各1罪刑及林威良如其附表二編號1至7、9、13至24所示販賣第二級毒品20罪刑，並對林威良為相關沒收之宣告。

因上訴人2人均明示僅對於第一審判決之刑部分提起上訴，而認第一審判決關於其附表一編號2、4、8、9及附表二編號9、21、24部分，未予適用毒品條例第17條第1項規定減輕其刑不當，因而撤銷第一審判決上開所處之刑部分之判決，改判分別量處如附表一編號2、4、8、9及附表二編號9、21、24部分「本院判決主文」欄所示之刑。

另維持第一審關於林威良如附表二編號1至7、13至20、22、23所示論處之刑部分之判決，駁回林威良該部分在第二審之上訴。

已詳敘審酌之依據及裁量之理由。

三、毒品條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

此項規定雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，然須確實提供具有充分說服力之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲其人及其犯行，非謂一指認毒品來源之人，即有上開規定之適用。

原判決已於事實及理由欄四說明：關於林威良供述陳○雄（人別資料詳卷）於111年4月13日或14日及同年月18日或19日販賣第二級毒品予其而為本案毒品來源部分，雖經偵查機關依據其提供之線索發動偵查，然無從確實查獲其所指述上開情事，是此部分無從憑認有因林威良供述而查獲毒品來源陳○雄之情，如何與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合等旨，詳予論述，核與卷內資料相符，亦無適用法則不當、判決理由矛盾或不備之違誤。

陳怡萍上訴意旨以：由林威良、陳○雄之調查筆錄足證陳○雄確實有上開販賣毒品之事實，陳○雄雖經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分，惟不起訴之理由實有可議之處，原審既依職權調取該案證據資料，應當審酌全案事證認定有無上訴人2人供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，原審竟只憑藉檢察官不起訴處分書而認此部分不符毒品條例第17條第1項之規定，指摘原判決有理由與卷內事證不符、理由矛盾及不備之違法等語。

林威良上訴意旨以：其於警詢及偵查中均已據實交代毒品來源為陳○雄，臺灣花蓮地方檢察署也因其供述而順利查獲陳○雄到案，至於能否將陳○雄起訴、判刑，即為檢警辦案手法及法官心證決定，非其能左右，故本案仍有毒品條例第17條第1項規定適用，指摘原判決有適用法則不當及判決理由不備之違誤等詞。

核均係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己見而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、適用刑法第59條與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人不得以未依該條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。

原審審酌陳怡萍如附表一編號2、4、8、9部分犯行之情狀，無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，於法無違，亦無悖於比例原則或罪刑相當原則。

陳怡萍之上訴意旨爭執其如附表一編號2、4、8、9部分應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。

核係就原審裁量職權之適法行使，依憑己見而為指摘，仍非適法之上訴理由。

五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。

林威良於法律審之本院，始聲請傳喚證人莊勝峰（綽號「阿風」），以證明陳○雄為其毒品來源一情，核係在第三審聲請調查新證據，顯非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，上訴人2人此部分之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日