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最高法院刑事判決
113年度台上字第2611號
上 訴 人 江許風 男民國67年7月27日
選任辯護人 俞浩偉律師
上 訴 人 江光華
上列上訴人等因違反森林法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月27日第二審判決（112年度原上訴字第233號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第1179、5235、5438、5827、7477、8068、8886、8887、8888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官明示僅就第一審判決關於上訴人江許風量刑及緩刑宣告；
上訴人江光華明示僅就第一審判決關於其量刑之部分，提起第二審上訴。
原審審理結果，撤銷第一審判決關於江許風緩刑部分之宣告。
另維持第一審關於：（一）江許風所犯如其附表（下稱附表）一編號1至3、附表三編號1至4所示；
（二）江光華所犯如附表一編號1至3、附表二編號11、附表三編號1至4所示，論處其2人共同犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款、第3項之竊取森林主產物貴重木，江許風共7罪，江光華共8罪，所處之刑及定應執行刑之判決，駁回檢察官及江光華此部分在第二審之上訴。
已詳敘審酌、裁量之依據及理由。
三、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
又刑法上之共同正犯，於科刑時既仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一或不同之刑，尚不得僅憑形式上量刑之不同或相同，執他共同正犯之量刑，指摘其量刑為違法。
原判決已敘明：第一審就江光華之所犯，以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌一切情狀，而為刑之宣告。
另審酌江光華所犯各罪之情節、態樣、關聯性及所反映出之人格特性，兼衡酌其責任非難重複程度、整體刑罰目的暨相關刑事政策，定其應執行有期徒刑，均屬妥適。
復敘明：江光華於原審主張江許風於本案因犯罪取得之金額高於其數倍，第一審量處其等相同之執行刑度，量刑有失重之違誤等語，何以不足採之理由。
因予維持。
既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
江光華上訴意旨猶以：原判決關於併科罰金部分過高，其終身無法繳納，顯與森林法嚇阻盜木之目的不符；
原判決認無法繳納之罰金，得為易服勞役之聲請，實際上已增加其自由刑之刑度；
原審未考量其並非本案之主謀，僅臨時被叫去載運木材之情節，卻量處與江許風相同之刑度，有適用法則不當及判決理由不備之違法等語。
係就原判決量刑裁量之職權行使或已經審酌、說明之事項，徒憑己意而為指摘，並非第三審上訴之適法理由。
四、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。
原判決就江許風、江光華（下稱上訴人2人）是否適合宣告緩刑一節，已分別於理由欄六、七之㈢說明：第一審宣告江許風緩刑為不當，應予撤銷；
江光華於本案如何不符宣告緩刑要件之旨。
所為論斷，均屬原審裁量權之範疇，要無違法可言。
江許風上訴意旨，列舉其前案紀錄資料、參與本案之時間、次數、情節、犯後態度、家庭經濟生活狀況等情，指摘原判決撤銷第一審對其所為緩刑之宣告，未說明對其有利之事項何以不予採納之理由，不符修復式司法之理念，並違反比例原則等語。
江光華上訴意旨則以：原審認定其長達1年之時間，均在從事竊取木材之行為，顯係錯誤之認知，其雖有公共危險之前科，惟與本件違反森林法之罪質不同，原判決認其不知警惕，不宜宣告緩刑，適用法律不當等語。
均係就原審裁量權之合法行使，依憑己見重為爭執，同非第三審上訴之適法理由。
五、綜上，本件上訴人2人之上訴，皆違背法律上之程式，應予駁回。
又本院既從程序上駁回江許風之上訴，江許風上訴意旨另請求本院對其為緩刑之宣告，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 洪章銘
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日
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