最高法院刑事-TPSM,113,台上,2616,20240731,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2616號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
被 告 廖俊維


上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年3月27日第二審判決（112年度侵上訴字第1769號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵緝續緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以不能證明被告廖俊維有如公訴意旨所指攜帶兇器犯強制性交罪之犯行，因而撤銷第一審對被告科刑之不當判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；

對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告有上開被訴犯行之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

檢察官不服，提起第三審上訴。

三、檢察官上訴意旨略謂：㈠、卷附被告提出之其與暱稱「美人魚」者間之通訊軟體Instagram（下稱IG）對話紀錄截圖應無證據能力，乃原判決竟採為有利於被告之認定，殊有違誤。

㈡、本件告訴人甲女（姓名及年籍資料均詳卷，於行為時已滿16歲）所為不利於被告之指述，僅因前後所述存有些微出入，原判決即不予採信，自有未洽。

㈢、甲女於本件案發後罹有創傷後壓力症候群，況甲女於內政部警政署刑事警察局接受測謊時，關於被告在事發時有無持電子菸壓制其之脖子一節，其回答「有」，呈現「沒有不實反應」，是以上各節，均足供為甲女指述之補強證據，乃原審未予明察，率為被告無罪之諭知，非無可議等語。

四、惟查：

㈠、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

原審對於卷內全部訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得被告有公訴意旨所指上開被訴攜帶兇器犯強制性交罪犯行之心證，並說明：⒈被告則堅決否認涉有上開被訴犯行，辯稱：其與甲女是男女朋友關係，是在徵得甲女同意下方與彼發生性關係。

⒉甲女於第一審法院指述被告壓著我時連我的嘴巴一起壓著，我就是整個身體都不能動，整個遭被告壓在床上；

被告用右手持電子菸壓制我，同時用手摀住我的嘴巴等情，然彼於偵查中僅指稱被告以電子菸壓住脖子並威脅對伊及家人不利，伊即不敢喊叫，未曾提及被告同時以手摀住其嘴巴，使其無法喊叫等情，彼證述前後情節已有齟齬。

再者，甲女於偵查中表示伊未喊叫之原因係因聽聞被告恐嚇話語以致不敢發聲，於第一審卻又證稱曾試圖反抗、尖叫，因遭被告摀住嘴巴而未能發聲，此部分前後證述亦有矛盾之處。

更何況倘若被告果真以右手持電子菸抵住甲女脖子、再以手摀住甲女嘴巴及以身體壓制甲女，如何同時能有餘裕依甲女於偵查中所稱再以手脫掉甲女之褲子？是甲女前揭指稱被告實施性侵害之過程，非但前後矛盾不一，更與經驗法則相違，實值懷疑。

⒊關於甲女母親即證人乙女（姓名詳卷）欲進入甲女房間之經過，甲女於偵查中證稱：我聽到我媽媽進來的聲音，我就趕快去門外看，這時候我媽媽還沒看見被告，我就不想讓我媽媽進來我房間，但她還是想進來，我就去抱我媽媽，跟我媽媽說不要再進來了，但她還是進來我房間，就看到被告，然後把被告帶到客廳，後來我媽媽就把我叫到客廳，然後叫被告離開，被告就先走了，我有跟媽媽說我們是男女朋友等語，彼於第一審審理時初始亦證稱：媽媽想要進我房間看我有無在讀書，她開房要進來時我就嚇到，我跟媽媽說「不要進來」，媽媽覺得我怪怪的才硬要進來，才看到被告等語，依甲女前揭證述，僅提及伊抱住乙女要求乙女不要進入房間，而未再有任何話語，手中亦未持有電子菸。

則倘若被告於案發時果真以電子菸並輔以言語相脅甲女發生性行為，甲女於斯時理應告知乙女上情，而非如伊於第一審證稱：我不敢跟媽媽說，我怕跟媽媽說完後她一直打電話找人或報警後被告真的會對我家人不利等語所得以合理解釋。

是綜合甲女於偵查及第一審審理時之證述，實存有嚴重之瑕疵，難認可採。

⒋經勘驗被告所提出之電子菸1支結果略以：「一、電子菸金屬外殼上方黑色煙彈可以打開是塑膠材質，長4.5公分、中間最寬2公分、中間最厚處約0.5公分；

下方藍綠色長條狀主機為金屬材質，中間空心，長約9.5公分、寬約2公分、中間最厚處約0.5公分。

二、黑色煙彈下半部約2公分的範圍可以嵌入下方主機，嵌入後總長度約11.5公分。」

有勘驗筆錄及當庭所拍攝照片附卷可稽，足見甲女所指被告所持之電子菸雖有部分為金屬材質，然其係空心，總長度亦僅11.5公分，實屬輕薄短小，並非質地堅固形狀尖銳足以傷人之物，於外觀上實不具威脅性。

是甲女證稱因遭被告執電子菸及以言語威脅而與被告發生性行為一節，實與經驗法則相違。

⒌被告於第一審審理時曾供稱：我之前有載甲女去我們家中一次，該次有想要跟她發生性行為，當時甲女說她媽媽快回家了，她也要回家，不然她會被罵，我就載她回家等語，核與甲女於偵查中所述情節相符。

足認於案發前甲女曾至被告家中，被告亦曾欲與甲女發生性行為，惟遭甲女以時間已晚其須儘早返家以免挨罵為由所婉拒，顯然被告尚且尊重甲女之意願，而無於其自己住處強迫甲女與其發生性行為之情。

反觀本案案發地點係於甲女住處，案發之時甲女母親亦同在該處，則於自己住處甲女孤立無援之時，被告尚且未有強迫甲女之舉動，又豈會於甲女母親同在之甲女住處內，以恐嚇方式脅迫甲女就範？⒍本件事發後，甲女之手機遭乙女沒收，然甲女猶以電腦連接通訊軟體Line方式，與被告仍有所聯繫，甚至透過其同學即暱稱「美人魚」之「沈○儀」（全名詳卷）取得被告所交付之手機以設法與被告繼續保持聯絡，倘若甲女確有遭被告以脅迫方式為強制性交之情事，又豈會主動聯繫被告。

⒎甲女於案發後出現負面之情緒反應，尚無法排除係因被告與其斷絕往來，隨後又發現懷孕，被告卻仍置之不理而致，實與被告是否對於甲女實施強制性交行為並無必然之關連性。

⒏甲女接受測謊鑑定之時間為民國111年10月19日，距離本件案發時間（110年10月17日）已逾1年，而被害人之測謊受測結果僅係被害人指述之疊加證據，並不具備被害人指述之補強證據之適格性，則甲女在偵查及法院審理時之證述存有嚴重瑕疵之情況下，實難僅以其實施測謊鑑定之結果並無不實反應，即認定其證述具有可信度。

本案依既存檢察官起訴被告所提出之證據方法，無從證實被告有上開被訴犯行之合理懷疑，基於無罪推定原則，因而撤銷第一審對被告科刑之不當判決，改判諭知被告無罪等旨甚詳，俱有卷內相關訴訟資料可資覆按，核與經驗、論理法則無違，自不能任意指摘為違法。

檢察官之上訴意旨，係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡、以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，因具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性等特性，較一般傳統之書證、物證，更易偽造或變造，而須特重其證據真實性之處理。

於訴訟上，若當事人之一方提出數位證據為證，經他方爭執其真實性而否定證據能力，法院亦認該證據之存否，與待證事實間具有關連性時，即應命提出該證據之一方，以適當方法釋明該數位證據有無遭偽造、變造之情。

至該釋明之程度，並不以達於一般人均可得確信，而無合理懷疑存在之證明程度為必要，僅達證據優勢之程度即可。

檢察官上訴意旨雖爭執被告所提出與暱稱「美人魚」即「沈○儀」間之IG對話紀錄截圖之證據能力，惟經原審當庭勘驗被告所提出手機與暱稱「美人魚」IG之對話畫面，確有上開對話紀錄留存，其內容與該對話紀錄截圖相符，並說明何以上開手機對話畫面有證據能力之理由綦詳，於法並無不合，並無檢察官上訴意旨所指訴訟程序違法之情形，依上述說明，檢察官此部分上訴意旨所云，未依卷內資料任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，同非適法之第三審上訴理由。

㈢、至檢察官其餘上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之前揭規定及說明，本件檢察官之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日