最高法院刑事-TPSM,113,台上,2620,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2620號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官吳協展
上 訴 人
即 被 告 蔡承恩


選任辯護人 謝良駿律師
上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月26日第二審判決（113年度上訴字第152號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第20785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原判決認定上訴人即被告蔡承恩有如其事實欄一所載明知A女（姓名及年籍均詳卷）係未滿18歲之少女，竟持手機竊錄其與A女在旅館房間內為性交行為之數位影片；

及其事實欄二即附表編號1至4所載分別播送上開竊錄數位影片聲音內容共4次之犯行，因而撤銷第一審關於事實欄一之㈠部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處被告違反意願使少年被拍攝性影像罪刑，並諭知相關之沒收，另維持第一審就事實欄一之㈡部分，依想像競合犯關係從一重論處被告成年人故意對少年犯播送竊錄非公開活動內容共4罪刑之判決，而駁回蔡承恩對此4罪部分在第二審之上訴。

已詳述其所憑證據及得心證與裁量論斷之理由。

二、上訴人等上訴意旨：

㈠、檢察官上訴意旨略以：被告持手機竊錄其與A女之性交行為，並將該數位影片聲音播送他人聽聞，已使A女成為色情影音素材，嚴重影響A女身心健全發展，並侵害其個人隱私，在客觀上並無引起一般同情而堪予憫恕之處，豈能僅因偷拍角度不佳，即以拍攝內容對A女影響不大，而認其犯情可憫。

原判決對犯罪情節及態樣較為嚴重之無故竊錄行為，未說明有何值得憫恕之理由，即依刑法第59條規定酌減其刑，有理由欠備之違法。

且對於刑法第59條之適用，一方面認為犯罪情節較重之竊錄行為，有堪予憫恕之情形，另方面對犯罪情節相對較輕之播放部分，又謂並無足以引起一般同情之處，亦有裁量標準不一之違誤云云。

㈡、被告上訴意旨略以：①被告為竊錄行為後，兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第36條第3項已將行為態樣，由原規定之「被拍攝、製造」，擴張及於「自行拍攝」，並將錄製內容之表現方式，由「照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」之性影像，擴及至「語音」，構成要件已有變更而擴張，原判決仍適用裁判時法，論處上開條項之違反意願使少年被拍攝性影像罪，有適用法則不當之違誤。

②所謂剝削，有濫用不對等優勢地位，要求對方為特定行為之意涵，由兒童權利公約、聯合國世界衛生組織、聯合國難民署之解釋及學者文章內容即可得知。

伊與A女年齡相近，且係合意性交，彼此地位並無不平等，是伊之竊錄行為，非屬性剝削，應無適用本條例之餘地。

原判決論以該條例第36條第3項之罪，亦有違誤。

③本條例第36條第3項之罪為7年以上有期徒刑之重罪，且不分情節一律處以上開重刑，與比例原則有違，被告犯該條項之罪，依刑法第59條規定酌減其刑後，仍屬過重，原判決未本於罪刑相當原則再減輕其刑，洵有可議云云。

三、按刑法第2條第1項規定行為後法律有變更，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有異動等情形，故行為後法律有無變更，原則上視其成罪要件或科刑條件之實質內容，有無不同而斷。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應適用裁判時法。

本件原判決就被告竊錄A女性交行為之數位影片犯行所應適用之法律，而對本條例第36條第3項修正前及修正後之相關規定，經比較結果，如何僅係配合刑法第10條增訂第8項「性影像」之定義，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，被告係竊錄A女性交行為之數位影片，並非偷錄聲音，該數位影片仍為修正後「性影像」所涵蓋，修正之結果無關罪刑，且不生有利或不利於被告之情形，非屬法律變更，而應適用裁判時法，已於理由內論述說明綦詳。

核其論斷，於法尚無違誤。

又上開條文雖新增「自行拍攝」，然僅係將實務上對於自行拍攝，亦屬創造而為製造文義解釋範疇之見解予以明文化，並非增加此項行為態樣，自非法律變更。

被告上訴意旨①泛稱上開修正條文有增加行為態樣等法律變更，顯屬誤解，尚非適法之第三審上訴理由。

再者，立法者為避免兒少作為色情之題材而成為色情影音攝錄對象，或從事性交易、色情表演等各類性活動，明定本條例第2條第1項各款所列性活動之行為，均屬兒童或少年性剝削，係防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，以落實保護兒少身心健全發展之普世價值。

原判決認為被告使A女在不知情下成為色情影像拍攝之對象，已剝奪A女選擇自由而壓抑其意願，因認被告之竊錄行為屬少年性削剝，依本條例第36條第3項規定論罪，於法尚無不合。

被告上訴意旨②泛謂其與A女年齡相近，且係竊錄雙方合意性交之數位影片，非屬性削剝云云，依憑己見而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

四、刑法第59條關於犯罪是否具有情輕法重之特殊原因，係事實審法院得依職權裁量之事項。

而法院就所犯各罪一切情狀予以全盤考量，並配合各罪法定最低本刑觀察各罪之刑罰責任是否相當，資為其適用刑法第59條酌減其刑與否之判斷，自屬當然。

是法院裁量權之行使，若無恣意濫用或顯然失當之情形，自不能任意指為違法。

原判決依審理結果，全盤考量各犯罪之一切情狀，配合所犯各罪之法定最低度刑觀察其刑罰與罪責是否相當，對於事實欄一犯本條例第36條第3項之罪，斟酌本件竊錄內容異於一般之特殊情形，認處以有期徒刑7年之法定最輕本刑，仍有過重之嫌，而依刑法第59條規定酌減其刑，至於事實欄二播送所竊錄之他人非公開性影像部分，認為該播送行為，縱科處法定最輕度刑亦無過重之處而未予酌減，已針對所犯各罪之法定刑、一切情狀及有無特殊之處，說明其為相異判斷之理由，尚無裁量標準不一或理由不備之違法。

檢察官上訴意旨執此主張原判決不當，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上開說明，尚非合法之第三審上訴理由。

又本條例第36條第3項之罪，係立法者為保護兒少身心健全發展，防制其遭性剝削，針對使兒少成為色情影音之拍攝對象，且採用強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法者，將採此類手段之行為規定為嚴重犯罪，均依該項規定加以處罰，屬立法形成之自由，尚與比例原則無違。

本件被告犯該條例之罪，除依刑法第59條規定酌減其刑外，並無其他再予減輕其刑之法定事由，原判決就此部分量處有期徒刑4年10月，於法無違。

被告上訴意旨③徒憑己見，指摘原判決未再予減輕其刑，違反比例或罪刑相當原則云云，洵屬無據，同非上訴第三審之合法理由。

五、綜上，上訴人等上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，其等關於違反意願使少年被拍攝性影像、成年人故意對少年犯播送竊錄非公開活動內容部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又被告前揭部分之上訴既均從程序上予以駁回，則分別與其等具有想像競合犯關係之無故以錄影設備竊錄他人非公開活動、修正前本條例第38條第1項播送少年為性交行為電子訊號之輕罪部分，皆屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定得上訴於第三審法院之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該等部分之上訴同非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日