最高法院刑事-TPSM,113,台上,264,20240424,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第264號
上 訴 人 林啓忠


選任辯護人 洪煜盛律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月25日第二審判決（112年度上訴字第2814號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10453號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人林啓忠有其事實欄所載，自綽號「小新」之人受讓第一級毒品海洛因2包（淨重21.20公克、純質淨重13.16公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（淨重152.53公克、純質淨重118.97公克）而持有之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（處有期徒刑1年6月）及諭知相關之沒收銷燬，固非無見。

二、按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

又檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文，此即學理上所稱「緊急搜索」。

依上開規定，得為緊急搜索之主體僅限於檢察官，司法警察（官）縱為蒐集保全證據而需緊急搜索，亦需經檢察官之指揮，始能為之；

又既曰「指揮」，當以執行搜索前為限，搜索後即無補行指揮可言。

檢察官之指揮，固不以檢察官親自到場為必要，亦無一定之要式限制，司法警察（官）以行動電話等通訊方式，請求檢察官口頭核准其進行緊急搜索，尚非法所不許，然仍須有指揮之事實，方屬適法；

檢察機關實施搜索扣押應行注意事項第23點規定：檢察官依刑事訴訟法第131條第2項規定指揮檢察事務官、司法警察官、司法警察執行逕行搜索、逕行扣押時，為迅速及便捷起見，得以口頭指揮或發指揮書之方式為之；

其以口頭為之者，於執行搜索、扣押後應補發指揮書；

警察機關執行搜索扣押應行注意要點第13點前段規定：檢察官依刑事訴訟法第131條第2項指揮警察人員執行逕行搜索，應請其簽發指揮書，如以言詞為之者，應將其指揮內容詳載於公務電話紀錄簿，執行完竣後應請求補發指揮書，即係以上述書面資料佐證檢察官之指揮，俾維程序之公正，並杜爭議。

倘司法警察（官）未受檢察官指揮，逕為緊急搜索，其搜索即非合法，因搜索而扣押之證據，允屬違背法定程序取得之證據，其證據能力之有無，需另依刑事訴訟法第158條之4規定權衡決之。

又「前2項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；

由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。

法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。」

刑事訴訟法第131條第3項固有明文，然縱使該管法院接獲司法警察（官）之陳報而未予撤銷，其搜索之適法與否，仍應依憑證據認定之。

再者，認定犯罪事實所憑之證據，應經嚴格證明，至於訴訟法上之事實，原則上以自由證明為已足，然所謂自由證明，僅所憑證據之證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其事實之認定，仍應與卷存證據相符，且法院之心證需達於「證據優越」，即證明此一事實存在之積極證據較諸消極證據更為可信之程度。

而訴訟法上之事實，倘屬對於刑罰權存否之認定有重大影響者，例如與重要證據之證據能力有無攸關時，則應解為需經嚴格證明，且應由提出此一重要證據以證明犯罪事實存在之當事人負舉證責任，始為已足。

三、原判決雖以：卷附新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）偵辦上訴人涉嫌違反毒品危害防制條例案件偵查報告（下稱偵查報告）、LINE對話紀錄、公務電話紀錄、逕行搜索報告書及檢察官之批示、證人即偵查佐張君毅於第一審之證述、臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）函稿、及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）函等證據資料，業足認警方有報請新北地檢署聖股檢察官林郁璇偵辦，經檢察官口頭指揮警方依刑事訴訟法第131條第2項之規定，逕行執行搜索，事後並擬具逕行搜索報告書回報檢察官執行情形，並經檢察官林郁璇批示在案，事後復經依法報告法院，並經新北地院准予備查在案，並未認為不應准許者，而於5日內撤銷之，因此所扣得之證據及其衍生證據，自有證據能力等旨（見原判決第3至4頁）。

然觀諸卷附逕行搜索報告書（見報搜卷第2頁）業載明「依刑事訴訟法第131條第2項執行逕行搜索，今已執行完畢，爰依同條之規定陳報貴院（署）」；

另偵查報告（見報搜卷第3至5頁）亦記明「本案依刑事訴訟法第131條第2項執行逕行搜索，今已執行完畢，爰依陳報貴院（署）」等旨，是上開逕行搜索報告書、偵查報告似均係司法警察（官）於搜索完畢後製作之報告書，以踐行刑事訴訟法第131條第3項規定陳報該管檢察署檢察官及法院之義務，尚非於執行搜索前，憑以請求檢察官核准進行緊急搜索之文件；

至檢察官林郁璇固於上開逕行搜索報告書末批示「准予逕搜，分逕搜」（見報搜卷第2頁反面），然其職章日期既係民國「110年10月27日」，又係蓋用於110年10月26日搜索完畢後始製作之上開逕行搜索報告書上，顯係事後之批示，則檢察官之意究係事前即已指揮緊急搜索？抑或事後同意警方依刑事訴訟法第131條第3項規定，踐行陳報法院之義務？尚屬不明。

另卷附LINE對話紀錄（附於前開職務報告內）、新北市刑大公務電話紀錄（見報搜卷第10至11頁），則僅係上訴人涉有犯罪嫌疑之相關證據，核與檢察官有無指揮警方逕行搜索乙節無關。

至新北地院固於110年10月29日函覆新北地檢署及新北市刑大，准予備查新北地檢署逕行搜索上訴人涉嫌毒品危害防制條例案件（見報搜卷第13頁），然搜索之適法與否，仍應依憑證據認定之，已如前述。

又卷附原審法院公務電話查詢紀錄表（見原審卷第143頁），係詢問證人張君毅「110年10月26日對林啓忠逕行搜索，報請指揮的檢察官為何人？」張君毅回稱「是林郁璇檢察官。」

；

另張君毅於第一審審理時，係先證稱：「我有打電話給檢察官過，我就跟檢察官說現在這個整個情形我目前遇到的情形，檢察官就說你依你們現場狀況，如果有急迫情形，你就對他那個」等語（見第一審卷第141頁），其後又改稱是用LINE與檢察官聯絡，惟進一步詢問有無證據可以證明當下聯絡檢察官之情形，張君毅則稱：目前找不到等語（見第一審卷第149至150頁），就報請檢察官指揮緊急搜索之情形，前後所述即有不同，事後亦未補提相關證據以證明確有以LINE與檢察官聯絡、經檢察官指揮搜索之情；

且依原判決所載，證人張君毅於提審訊問時，提審法官訊問「本件是否有檢察官指揮？」張君毅則回答「無。」

（見原判決第4頁）。

是檢察官究有無指揮警方對上訴人逕行搜索，實僅有張君毅於第一審之證述及前開公務電話查詢紀錄表中所為陳述可證，然張君毅之陳述又有上述前後歧異之情，是否徒憑張君毅上開證述，即足認定本件係經檢察官事前指揮所為之緊急搜索？警方有無依警察機關執行搜索扣押應行注意要點第13點前段規定，將檢察官指揮內容詳載於公務電話紀錄簿，並於執行完竣後請求檢察官補發指揮書？檢察官有無依檢察機關實施搜索扣押應行注意事項第23點規定，於執行搜索、扣押後補發指揮書？檢察官究有無事前指揮警方為本件緊急搜索？檢察官指揮時，究有無具體事證顯示其情況急迫，在24小時內證據有滅失之立即且明顯危險？以上疑點，與本件緊急搜索是否適法，所扣得之毒品有無證據能力攸關。

又原審法院固依上訴人及其原審選任辯護人之聲請，於112年10月3日函詢新北地檢署有無以口頭或電話指揮方式令警方實施本件搜索（見原審卷第144-3頁），然卷內亦無新北地檢署之回覆，此既非屬不易或不能調查之事項，原判決對上述疑點及當事人聲請調查之事項均未予調查究明，亦未說明無庸調查之理由，致事實未臻明瞭，遽認本件搜索合於刑事訴訟法第131條第2項之規定，並採用所扣押及衍生之物為認定上訴人犯罪之證據，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響於事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日