最高法院刑事-TPSM,113,台上,2648,20240801,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2648號
上  訴  人  張宇豪                     
選任辯護人  王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年3月20日第二審判決（112年度上訴字第1349號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第8015、10595、10598號），提起上訴，本院判決如下：主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審論處上訴人張宇豪犯販賣第二級毒品共11罪罪刑（判處原判決附表〈下稱附表或僅記載其編號序〉編號1至11「原判決宣告刑」欄所載之有期徒刑，應執行有期徒刑7年6月），並為沒收（追徵）之諭知。

上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；

原審審理結果，認為編號2至7、10、11部分有毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項之適用，第一審判決為不同之認定，尚有違誤，而撤銷第一審判決關於此部分之刑之宣告，改判諭知如編號2至7、10、11「本院宣告刑」欄所載之刑；

有關編號1、8、9部分則認第一審關於此部分之刑之宣告尚稱妥適，認為上訴人此部分上訴為無理由，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；

併與前述撤銷改判部分定應執行有期徒刑5年10月。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠編號1、8、9部分，上訴人已供出其毒品上游為詹詠翔；

詹詠翔於偵查中亦坦承犯行，為認罪之陳述，販賣第二級毒品之犯行亦已經檢察官起訴。

檢察官雖以上訴人記憶不清及詹詠翔之自白與事實不符為由，而為不起訴處分。

然此與偵查機關之偵查技術或手段有關，且詹詠翔既已認罪，偵查機關應詳查是否有其他補強證據以實其說。

本件上訴人既已盡其所能供出毒品上游，應有毒品條例第17條第1項之適用，始符該規定之立法精神。

㈡上訴人販賣毒品之對象特定，而非如毒品大、中盤之批發者角色，危害不能相提並論，且已供出毒品上游因而查獲，犯後態度佳。

原審漏未審酌上訴人偵查中配合程度，及查獲可能之上游，而認無刑法第59條之適用，自有調查不備之違誤。

四、惟查：㈠原判決認上訴人編號1、8、9部分之犯行，無毒品條例第17條第1項規定之適用，已敘明其理由略以：上訴人雖表示其毒品（大麻）上游為詹詠翔。

然經檢察官偵查後，認為並無積極證據證明詹詠翔有上訴人所指之犯行，而為不起訴處分，核與法律規定之要件不合等語（見原判決第4頁）。

對照卷內關於詹詠翔之不起訴處分書，可見檢察官係以詹詠翔因警方之誤導而為與事實不符之自白，難以作為證據，而據為不起訴之主要理由（見第一審卷第78頁）。

亦即，依卷內證據，並無證據足以證明上訴人本案販賣之大麻來自詹詠翔。

原審因以為前述之認定，自無不合。

上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。

本件原審認上訴人適用刑法第59條之請求為無理由，已詳述其理由略以：上訴人無視國家禁令販賣毒品，造成毒品氾濫及擴散，嚴重影響社會治安、戕害國人身心健康；

且販賣對象5人，次數達11次，販賣金額自新臺幣500元至3600元不等，犯罪所得非少，犯罪情節及所生危害均非輕，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。

且編號1、8、9部分，經依偵、審中自白之規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑5年以上；

編號2至7、10、11犯行部分，經依毒品條例第17條第1項、第2項遞減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑1年8月以上；

以上情形經與上訴人犯罪情節相較，均無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形等語（見原判決第8、9頁）。

亦即，原判決經綜合各情狀後，已就上訴人之本案犯罪並非基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。

經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。

五、依上說明，上訴意旨係就原審對減刑事由有無之認事用法或刑罰裁量職權之合法行使，且已經原判決明白說明之事項，依憑己意，重為指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
                  刑事第三庭審判長法 官  林立華
                                  法 官  王敏慧
                                  法 官  李麗珠
                                  法 官  陳如玲
                                  法 官  林瑞斌
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日