最高法院刑事-TPSM,113,台上,2666,20240911,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2666號
上  訴  人  杜永弘                     
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年3月26日第二審判決（112年度上訴字第635號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第16564號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人杜永弘有如其事實欄所載，與黃智偉共同販賣第一級毒品海洛因予劉仲環之犯行，因而撤銷第一審諭知關於上訴人無罪部分之判決，改判論處共同犯販賣第一級毒品罪刑及為相關沒收、追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認定伊於民國110年5月17日駕車搭載劉仲環前往黃智偉住處，由伊先向劉仲環取得新臺幣（下同）2,500元後，單獨下車向黃智偉購得海洛因1包後轉交予劉仲環等情，主要係依憑劉仲環之指述為其認定依據。

然劉仲環初於警詢並未指訴伊有販賣海洛因犯行，雖於偵查中指述伊販賣之毒品種類為甲基安非他命，卻又於第一審證稱係透過伊向黃智偉購得海洛因云云，其前後指述不一，已難遽信。

而劉仲環於110年8月18日經警方搜索住處結果，並未扣得任何海洛因，其到案時所採尿液雖經檢出有嗎啡陽性反應，但距離案發當日已歷3月，顯不足以補強證明其確曾於同年5月17日購得海洛因施用之事實。

警方在此之前，雖於110年8月15日在黃智偉胞妹黃雅珠住處查扣海洛因1包，同亦不足以佐證劉仲環確曾於3個月前之同年5月17日透過伊向黃智偉購得海洛因之指述屬實。

又黃智偉於本案之前僅有販賣第二級毒品之前科紀錄，亦未曾販賣第一級毒品。

原判決僅憑劉仲環有瑕疵之指述，並無其他補強證據，遽為伊有罪之認定，殊屬可議。

㈡本件伊固曾駕車偕同劉仲環於案發當日前往黃智偉住處，然依黃智偉證詞，其係以葡萄糖粉冒充海洛因透過伊交付予劉仲環。

嗣劉仲環以電話向伊反應施用後沒感覺，並表示要退貨，伊為息事寧人始自行返還劉仲環2,500元。

黃智偉當日所交付之物既非海洛因，自不能論以販賣第一級毒品罪。

伊本件係基於幫助劉仲環施用毒品之犯意而為之，至多僅應成立幫助施用或持有毒品罪。

原審未察，遽論以販賣第一級毒品罪，於法未合云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法。

原判決綜合上訴人坦承劉仲環來電欲向伊以2,500元對價購買重量16分之1錢之海洛因，因伊並無海洛因，乃駕車搭載劉仲環前往黃智偉租處，再以電話與黃智偉聯繫；

然劉仲環於取得黃智偉交付之物後，又以電話向上訴人反應該物品質有異，上訴人乃退還2,500元予劉仲環等情；

證人即共同正犯黃智偉證稱：上訴人確曾進入其租處欲拿取海洛因，並曾交付2,500元等語；

證人劉仲環亦指稱：上訴人先向其收取2,500元後獨自下車，隨後帶回之物經其返家施用感覺成分較少，效果不佳而向上訴人退貨等語。

而劉仲環係有施用海洛因經驗之人，具有判斷所施用之物是否為海洛因之能力；

黃智偉此前並曾有販賣海洛因之前科紀錄（見原審卷第102頁前案紀錄表）；

警方搜索黃智偉租處亦扣得海洛因。

況上訴人接獲劉仲環購買海洛因要約後，逕驅車搭載劉仲環前往黃智偉租處，抵達後始以電話聯繫，並進入黃智偉租處取得劉仲環所欲購買之物，該物經劉仲環施用後認僅成分較低、效果不佳，並非全無毒品成分。

劉仲環經向上訴人反應退貨，上訴人隨即自行返還價金予劉仲環等情，及其他卷內相關證據，資以論斷上訴人確有本件被訴共同販賣第一級毒品犯行無訛。

對於上訴人否認犯行，辯稱：劉仲環來電係要求伊代購，並非向伊本人購買海洛因，伊所為僅應成立幫助施用毒品罪，況黃智偉所交予伊之物並非海洛因，而係葡萄糖粉，亦不能論以販賣第一級毒品罪云云，何以不足以採信，亦依據卷內資料在理由內詳加指駁及說明。

核其所為論述，俱與經驗、論理法則不相悖離，亦無判決理由欠備或矛盾之情形，自不得任意指為違法。

上訴人上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及已於判決理由內明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依上揭說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國    113   年    9     月    11    日
                  刑事第八庭審判長法 官  林瑞斌
                                  法 官  朱瑞娟
                                  法 官  黃潔茹
                                  法 官  高文崇
                                  法 官  林英志
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  林明智
中 華 民 國    113   年    9     月    13    日