最高法院刑事-TPSM,113,台上,268,20240229,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第268號
上 訴 人 鄭翔宇


選任辯護人 吳孟勳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月25日第二審判決（112年度上訴字第2708號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第37421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人鄭翔宇之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第59條規定，論處上訴人犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑（處有期徒刑3年8月）並諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人雖有交付40包毒品咖啡包（本院按：即混合4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品包裝，下稱咖啡包）予陳順明（本院按：已經第一審論處罪刑確定）之客觀事實。

然依陳順明於警詢、偵查及第一審之證述，可知陳順明係向上訴人表示為朋友向上訴人調取50包咖啡包，而請上訴人攜帶到場；

再參諸上訴人與陳順明一起進入喬裝買家之警方之汽車內，而非另於他處等候陳順明完成毒品交易後再收取價金之事實。

可知上訴人係基於共同販賣咖啡包之意，而與陳順明一同上車進行交易。

亦即上訴人販賣之對象為並無購買毒品真意之警方，而應以未遂論罪。

原審未就陳順明之陳述為整體之觀察，而為不同之認定，於論理法則有違；

上訴人於原審即主張上情，原審未敘明不採之理由，亦屬理由未備。

㈡原判決認陳順明與買家（員警喬裝）約定以新臺幣（下同）16000元交易40包咖啡包。

然依員警曾信豪於偵查中之陳述，可知交易之合意為1萬元購買30包。

原判決此部分之認定與卷內證據不符，而有證據上理由矛盾之違法。

㈢上訴人於警方調查期間已供出毒品來源為「小施」，並提供「小施」之年齡及所駕駛車輛之車牌號碼，表明願配合查緝。

以上攸關上訴人有無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項之適用。

原審就利益上訴人之重大事項，未依職權調查，有調查職責未盡之違法。

四、惟查：㈠原審認定：陳順明於「抖音」張貼暗示兜售咖啡包之文字，並與喬裝買家之警方達成以16000元購買咖啡包40包之合意；

陳順明為取得上開欲販售之咖啡包，即以1萬元價格向上訴人購買咖啡包50包，並約定時、地交付；

待陳順明引領員警（買家）駕車前往約定地點，上訴人於交付10包咖啡包予陳順明後，進而與陳順明一同進入員警車內，由上訴人將其餘咖啡包40包交予陳順明，後者再轉交員警時，經警查獲等情，已敘明所憑之依據及憑以認定之理由。

有關上訴人販賣咖啡包之對象為陳順明而非喬裝買家之員警；

上訴人販賣咖啡包予陳順明，及陳順明之販賣咖啡包予員警，係各自起意，分別進行之理由，亦據上訴人之陳述，以及陳順明、康陳昊、吳俊龍（員警）於偵查或第一審之證述，併同警方之職務報告、現場照片等相關證據資料，認定明確，並說明略以：1.陳順明於與喬裝買家之員警以16000元價格達成購買咖啡包40包之合意後，始聯絡上訴人並達成以1萬元價格購買咖啡包50包之合意；

且上訴人不知陳順明在「抖音」登載販賣咖啡包之訊息，對於陳順明與買家間交易咖啡包之內容亦不知悉，更未向陳順明告知其毒品來源。

2.上訴人與陳順明間，及陳順明與買家間之合意內容不同，且上訴人於與陳順明議定後，即攜帶咖啡包前往約定地點而著手於販賣毒品之構成要件行為；

上訴人與陳順明見面並知悉陳順明擬將所購買之50包咖啡包中之40包再行出售他人後，即先交付10包予陳順明，並由陳順明置於褲子口袋，而完成10包咖啡包之販賣。

上訴人與陳順明一同進入員警（買家）汽車後，上訴人亦先核算40包咖啡包給陳順明，陳順明再將之交給員警。

亦即，上訴人雖與陳順明一同上車，然亦係由上訴人先行完成交付40包咖啡包給陳順明之販賣行為，再由陳順明將之交予員警，其等各自完成「出賣人交付標的毒品與買受人」之行為，上訴人販賣咖啡包（50包）之行為顯已既遂，此與陳順明因事實上不能真正完成買賣，而僅屬販賣未遂之情無涉等語（見原判決第4至7頁）。

且上訴人自承：陳順明並未承諾要將出售40包咖啡包之獲利分配給我（見第一審卷第198頁筆錄）；

陳順明稱：因為警察說只要40包，上訴人就先拿10包給我放身上，上車後，上訴人在後座算40包給我，我再給警察對數量；

又稱：我有跟上訴人說好向買家收到錢後會將1萬元給他各等語（見原判決第6頁）。

足見上訴人知悉陳順明之購買咖啡包，意在轉售，其與陳順明一同上車之目的在確保其販賣咖啡包之價金能如數取得，陳順明販賣所得若干亦非上訴人所關心。

原審認上訴人與陳順明各自販賣，個別進行，均有卷內資料可以佐證，核其論斷於常情並無不合，尚無上訴意旨所指之違法情形。

㈡上訴人交付（販賣）前述50包咖啡包予陳順明，以及陳順明交付其中之40包予員警之事實，均經原審認定明確。

員警曾信豪雖於偵查中證稱：「我跟對方說30包，對方說10500，後來跟對方說一萬，對方想一下後同意」等語（見偵卷第100頁）。

然原審並未援為論據；

且由卷內「微信」截圖，可知雙方原有「30原本105看你可不可以100整」之對話，然其後已另有「40」、「可是真的比較硬的價錢」之對話，並有相關之語音通話（見偵卷第46頁反面、第48頁反面）。

對照職務報告之記載及陳順明之陳述，乃至實際扣得之咖啡包，均為50包（陳順明身上之10包、員警車上手煞車處之7包、陳順明放入警方包包內之33包）等事實。

可見扣除陳順明自行留存之10包外，其與員警交易之咖啡包為40包，並無疑義。

原審就曾信豪前述偵查中之陳述，未敘明取捨之理由，於事實之認定或判決之結果顯無影響，自與判決不載理由之違法情形不同。

㈢上訴人於警詢及偵查中固供指其毒品來源為「小施」，但並無關於「小施」之身分或駕駛之車輛之資料之陳述（見偵卷第13頁反面、第15、78、121頁）；

待原審審理時亦未有其已供出毒品來源因而查獲「小施」之相關主張。

亦即，卷內並無上訴人主張以上事實或提出一定之證據，而於形式上使法院得有「小施」可能因上訴人之指述而經調（偵）查機關開始調（偵）查之合理懷疑。

則原審未為無益之調查，自與法律規定調查職責未盡之違法情形，不相適合。

五、依上說明，本件上訴意旨指陳各節，或係就原審證據取捨、判斷之適法職權之行使，依憑己見，重為爭執；

或所指摘之事項與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日