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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2681號
上 訴 人 張豐允
鄞素華
楊程翔
上 一 人
選任辯護人 蕭慶鈴律師
上 訴 人 官振洋
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月2日第二審判決（112年度上訴字第3121號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第50767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決㈠關於上訴人張豐允、楊程翔部分：本件第一審認定，張豐允、楊程翔有原判決事實欄一所載犯行，係想像競合犯毒品危害防制條例第4條第3項之之共同運輸第三級毒品罪及同條第6項、第3項之共同販賣第三級毒品未遂罪，而均從一重論以前者，各處有期徒刑（以下所載主刑種類均相同）4年6月、4年，並均為沒收之宣告。
張豐允、楊程翔均僅對第一審判決關於其等量刑部分提起第二審之上訴，原審經調查審理後，撤銷第一審關於其等刑部分之判決，分別改判4年4月、3年10月，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。
㈡關於上訴人官振洋、鄞素華部分：撤銷第一審判決關於論官振洋、鄞素華以共同運輸第三級毒品罪刑部分之判決，改判仍論官振洋、鄞素華以共同運輸第三級毒品罪刑（競合犯共同販賣第三級毒品未遂罪，各處4年4月、3年9月）部分判決；
另維持第一審關於其等沒收宣告部分，駁回官振洋、鄞素華沒收部分在第二審之上訴。
已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
㈢核原判決對上開㈠㈡部分所為之論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、張豐允、楊程翔、官振洋、鄞素華（下合稱上訴人等）之上訴意旨分述如下：㈠張豐允、楊程翔部分：毒品危害防制條例所稱運輸毒品，係指本於運輸之意而轉運毒品而言，若購入毒品後將毒品攜回交付共犯，即不應再論以運輸毒品罪。
原判決漏未說明楊程翔對於運輸毒品犯行有無犯意聯絡即逕行認定楊程翔運輸毒品，有判決理由不備之違誤。
又依司法院釋字第775號解釋意旨，張豐允、楊程翔，固均為累犯，但依前開解釋意旨，該前案與本案犯罪、手法、形態不同，難認張豐允、楊程翔有特別惡性而應加重其刑。
再張豐允、楊程翔交易對象僅1人，且咖啡包之成癮性較低，毒品亦經查獲而未流通在外，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟相提併論，均應依刑法第59條規定，減輕其刑。
原判決論張豐允、楊程翔以運輸毒品罪，而未適用刑法第59條規定酌減其等之刑，以及均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，俱有量刑過重及適用法則不當之違誤。
㈡官振洋部分：依張豐允之供述，其告知官振洋保管之物品為口罩，官振洋不知道其內容物為毒品咖啡包。
鄞素華雖然有拆開紙箱觀看內容物而對官振洋稱：「不是什麼好東西」，但鄞素華未告知官振洋內容物究為何物，只說要盡快歸還等語，是官振洋欠缺運輸毒品之故意。
原判決認定官振洋知悉所保管之物品為第三級毒品，與卷證資料不符，併有理由矛盾及違反無罪推定原則、適用法則不當之違誤。
㈢鄞素華部分：⒈案發當日張豐允只與官振洋聯絡，張豐允所為與鄞素華無關。
鄞素華只是與官振洋同車，因好奇而打開紙箱並懷疑其內有可疑物品，但不能證明鄞素華知情且參與。
又原判決事實欄（下稱事實）認定鄞素華是官振洋的女友，實際上鄞素華與官振洋是夫妻，此有2人之戶籍資料可憑，原判決之前開認定與證據資料不符，且事實並未記載鄞素華運輸、販賣毒品之客觀行為，但原判決理由欄（下稱理由）卻說明鄞素華有運輸、販賣之行為，有判決理由矛盾之違法。
⒉依警方所提供之錄音譯文及員警之證詞，張豐允、楊程翔在清水服務區等待1、2小時左右，官振洋才開車抵達，官振洋與鄞素華抵達後，官振洋只下車抽煙，鄞素華則沒有下車，鄞素華、官振洋並未與喬裝買家之員警交談。
倘官振洋、鄞素華2人知悉張豐允斯時要交易毒品，不可能讓張豐允等候多時。
原判決認定鄞素華、官振洋2人知悉張豐允是要交易毒品才從高雄出發載運毒品到臺中，違反經驗法則及論理法則。
⒊依本院民刑庭會議決議及判決見解，運輸毒品乃由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，因而與販賣、製造毒品並列於毒品危害防制條例第4條，應對「運輸毒品」作限縮解釋，倘在兩區域間僅有夾帶或持送之客觀作為或單純持有而零星持送，不得概論以運輸毒品。
原判決並未說明何以認定鄞素華有運輸毒品之故意或客觀上有擴散毒品之現象、結果，對有利於鄞素華之證據恝置不論，有判決不適用法則、判決理由不備之違法。
四、惟： ㈠張豐允、楊程翔部分：⒈依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
亦即，上訴權人就原判決認定之事實仍有爭執不願甘服，自得依法就判決之全部（含犯罪事實）為上訴。
上訴權人明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴權人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，而對刑以外之其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審僅得就原判決之科刑部分為審理。
張豐允、楊程翔僅就第一審關於刑部分提起第二審之上訴（見原審卷第186、187、243至245頁），原審亦僅就此部分予以審理。
張豐允、楊程翔之前揭上訴意旨中關於論罪部分之爭執，係就審判範圍外之事項為指摘，非適法之上訴第三審理由。
⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
惟犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權裁量之事項，倘法院未予減輕其刑，自難認違法。
況原判決已說明張豐允、楊程翔等之犯罪情狀，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之後，俱難認有法重情輕，客觀上足以引起一般同情之處，無刑法第59條規定之適用等旨（見原判決第14頁），難率指其違法。
又原判決另說明張豐允、楊程翔已因前案非法持有毒品犯行經判處罪刑，各於執行完畢後之5年內再故意犯本案之罪，且前案罪質均與本案相同，有特別惡性及刑罰反應力薄弱而應加重其刑，於法亦無不合。
再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦不得指為違法。
原判決已以張豐允、楊程翔行為責任為基礎，審酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
張豐允、楊程翔前揭關於刑部分之上訴意旨，係依憑己見，就原判決已明白說明之事項及量刑之適法職權行使，任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
㈡鄞素華、官振洋部分：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原審綜合鄞素華之供述、指紋鑑定結果報告、採驗照片、採驗紀錄表、鑑定書等證據資料調查之結果以及證據取捨，認定鄞素華、官振洋有事實一所載：知悉運輸之內容物為毒品後仍意圖營利而共同將扣案毒品從高雄運往臺中以供販賣等犯行之得心證理由（見原判決第5至7頁），另就鄞素華、官振洋於原審否認犯行所為辯解各詞及其等辯護人所為辯護各節說明如何均不足採信之理由，予以指駁（見原判決第5至6頁），另載敘：①張豐允供稱其告訴官振洋紙箱內為口罩等語，不足為有利於鄞素華、官振洋認定之理由；
②鄞素華、官振洋與張豐允、楊程翔共同基於販賣毒品之意思而為運輸毒品之行為，仍應論以運輸毒品罪名等旨（見原判決第6頁第29列至第7頁第3列、第8至9頁），又事實記載：鄞素華基於營利意圖，偕同官振洋自高雄北上等旨（見原判決第1頁），與理由記載：鄞素華依張豐允指示駕車載運本案毒品咖啡包到場交易，官振洋、鄞素華分工屬本案犯罪歷程不可或缺之重要環節等旨（見原判決第8頁）。
合併觀察其前開記載，尚無理由矛盾、理由不備、適用法則不當之可言；
亦無未依經驗法則、論理法則定其證據取捨之情形。
鄞素華、官振洋之前揭上訴意旨，係重執其等在原審辯解各詞，置原審已明白說明之事項於不顧，徒憑其等個人主觀意見，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴第三審之理由。
至事實雖然誤認鄞素華、官振洋夫妻關係為男女朋友關係而有微疵，然該瑕疵並不影響判決之本旨，除去該瑕疵仍應為同一事實之認定，按之無害瑕疵審查原則，亦非適法之上訴第三審之理由。
五、至上訴人等之其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
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