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最高法院刑事判決
113年度台上字第269號
上 訴 人 許治安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月8日第二審判決（112年度上訴字第471號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11290、13454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用毒品危害防制條例第17條第2項（第一審判決附表一編號1、2部分）及刑法第59條規定，論處上訴人許治安犯販賣第一級毒品共7罪罪刑（均累犯，附表一編號1、2部分，各處有期徒刑7年8月，餘5罪各處有期徒刑15年3月，應執行有期徒刑16年），並為沒收（追徵）之諭知。
上訴人不服第一審判決之刑提起第二審上訴；
原審審理後認為上訴為有理由，因而撤銷第一審判決關於刑及執行刑之宣告，改判仍適用毒品危害防制條例第17條第2項（第一審判決附表一編號1至3部分）及刑法第59條規定，各處如原判決附表一所載之有期徒刑（編號1至3部分，各處有期徒刑7年7月；
編號4至7部分各處有期徒刑15年2月，應執行有期徒刑15年6月）。
從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人並未於5年內販賣毒品，如何能以累犯加重其刑。
㈡上訴人因有重度精神障礙而長期服用身心藥物，致糊里糊塗地犯本案之罪，並因於開庭時忘記曾兩度與邱偉泰合資向郭信宏（本院按：已更名為郭羽峰，下稱郭信宏）購買第一級毒品；
可傳喚邱偉泰、郭信宏與上訴人對質。
且上訴人於民國110年即曾向郭信宏及周志孝購買毒品；
111年7月11日，上訴人被抓當天郭信宏猶賣半錢、新臺幣（下同）1萬2千元之毒品予上訴人，而非如郭信宏所言之來拿1000元給他去買菜跟他母親會客。
周志孝部分，上訴人初獲案時不願連累他人，而未供出，然之後獲知周志孝還在販賣、還很囂張。
上訴人恐更多人受害，乃向警方報案，並於112年7月18日破案，請查證。
㈢上訴人出身貧困、持有重大傷病卡、學歷低、無法律常識，因須扶養年幼女兒，面臨生活壓力，經朋友之請求，才走上毒品之不歸路，現為剷除惡行，維護社會風氣，得知違法即報案，足見已誠心懺悔、知錯。
且上訴人未曾有傷天害理事件，也未去偷、去搶或殺人放火，也不是用販毒來圖利，請給予自新機會。
四、惟查：㈠本件第一審認定上訴人之本案犯罪為累犯，並依刑法第47條規定加重其刑。
然原審審理後，以檢察官就上訴人所犯有無刑罰反應力薄弱？是否具特別惡性？以及刑罰是否相當等情，未予說明，而認檢察官未就上訴人累犯「應加重其刑之事項」具體指出證明方法等情由，認為第一審加重其刑之判斷不當，而予撤銷（見原判決第5、6頁）。
亦即，原審並未適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。
㈡原審認上訴人本案犯罪並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已敘明其理由，略以：上訴人於偵查中固表示其毒品係購自郭信宏等語。
然檢察官偵查結果，認為郭信宏堅決否認有何販賣海洛因予上訴人之犯行；
經調查相關監視錄影畫面後，雖見郭信宏曾於111年7月5日、7月11日前往上訴人住處，然未錄得其販賣毒品予上訴人之畫面，參以上訴人並未提出任何對話紀錄、交易帳冊等足以認定郭信宏有販賣毒品之犯行，應認郭信宏罪嫌不足，而為不起訴處分等情，有相關警察機關之函文及檢察官不起訴處分書可查。
本案既乏證據合理懷疑郭信宏即為上訴人之毒品來源，自難認定有因上訴人之供述而查獲毒品來源情形等語（見原判決第3頁）。
核其論斷，於卷內證據，並無不合。
上訴意旨就原審採證認事職權之合法行使，再事爭執，並非適法之上訴第三審理由。
又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。
上訴人請求傳喚證人對質，以及周志孝被破獲部分，亦非適法之上訴理由。
其餘上訴意旨就原判決有如何之違法或不當，並未依卷內證據資料具體指摘，亦非合法之上訴理由。
五、依上說明，上訴人之上訴意旨所指各情，與法律規定得上訴第三審之違法情形均有不同，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日
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