最高法院刑事-TPSM,113,台上,2695,20240807,1

113年度台上字第2695號

上訴人魏早建 

選任辯護人王品懿律師

張淵森律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月2日第二審判決（113年度上訴字第78號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44612、47970號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人魏早建有其犯罪事實所載之販賣第一級毒品海洛因犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處其犯販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）併諭知相關沒收銷燬、追徵，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠原判決雖以購毒者何承學之證述，手機通訊軟體LINE翻拍照片及案發當日監視器錄影畫面照片等證據資料，認何承學與上訴人見面，確係購買海洛因供己施用等情。然上開證據僅能證明上訴人有於當時進入何承學駕駛之車內，並無聯繫販賣毒品之細節與交易之證據，無從補強何承學不利上訴人之證述，又何承學既欠上訴人債務，其等自無交易毒品之動機，原判決認2人有本件毒品交易，與常情有違，顯有矛盾。

㈡何承學於第一審證稱：「那時候警方跟我說魏早建認了，叫我認一認就可以早一點回去」，顯見何承學於警詢係因認上訴人已認罪，方配合警方製作筆錄指認上訴人販毒，則何承學所述即有瑕疵。又依何承學證稱：係以打LINE電話與上訴人聯絡，約在上訴人所在大樓社區門口借款，上訴人有上車等旨，顯見確實有向上訴人借錢，則上訴人主張其上車借錢給何承學一節，當屬有據。另原審就上訴人為何進入何承學車內，及其等於車內之會面方式，是否與一般毒品交易模式相同等旨，皆未予上訴人陳述意見之機會，有礙行使防禦權及受辯護權，而受有突襲性裁判，訴訟程序違法。

　㈢原判決犯罪事實雖記載員警自何承學住處扣得海洛因「2包」，但法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室鑑定書記載扣案毒品原係1包，經鑑定拆封後發現實際是2包。而何承學指稱向上訴人購買「1包」海洛因1公克，且已經施用半勺，期間也有找別人拿毒品等語。但何承學經警查獲時，扣得之海洛因毛重為1.3公克，足見何承學上開供述有明顯瑕疵。究竟何承學所購買之海洛因係1包抑2包？是同時或分次取得？何以會成袋中袋之包裝情狀？取得後有無施用？扣案之海洛因是否確實向上訴人所購得等情。原審均未予調查、說明，有理由不備及調查職責未盡之違法。

㈣檢察官於第一審審理時，已明白表示無主張累犯，基於控訴原則，第一審判決未對上訴人論以累犯，適用法條並無不當。原審無視上情，在檢察官未提起第二審上訴，猶以檢察官於第二審科刑調查時主張累犯，論以上訴人構成累犯並加重其刑，無異使上訴人失去是否成立累犯之辯論、調查程序之審級利益，其法則之適用自有不當。 

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審

法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法

則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規

定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之

第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪

構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬

虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

　　原判決認定上訴人上開販賣毒品犯行，係綜合上訴人之部分供述、證人何承學不利於上訴人之證詞，卷附上訴人與何承學手機LINE對話紀錄翻拍照片、民國111年10月16日監視器錄影畫面照片、調查局濫用藥物實驗室鑑定書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷何承學指證上訴人確有於所載時地販賣毒品海洛因等證詞與事實相符，所為該當販賣第一級毒品罪構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說明何承學就如何與上訴人聯繫及見面交付毒品之確切時間、地點、方式等購買第一級毒品之主要事實前後指述一致，勾稽其2人之會面方式，與一般毒品交易雙方為避免遭目擊或查獲，而多選擇隱密地點或進入密閉空間作為掩護之交易模式相同，及何承學於該次會面後2日（111年10月18日）即遭警查獲持有海洛因2包，實際淨重合計0.67公克，確較向上訴人購入之重量（1公克）短少，而短少之數量與所述吸食的數量並無顯不相符之情形，且其經檢驗尿液結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，堪認何承學稱為警查扣之海洛因係向上訴人購得等旨證詞無悖常情，上訴人所稱何承學係償還借款，非交易毒品等辯詞，委無可採等各情，其審酌之依據及判斷之理由。另本於證據取捨之職權行使，對證人何承學於第一審證述曾向上訴人借貸等旨說詞，何以不足為上訴人有利之認定，併於理由內論敘明白，記明其取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以何承學之供證為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據之違法。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。依原審筆錄所載，審判長就111年10月16日監視器錄影畫面照片已提示並告以要旨，予上訴人辯解之機會(見原審卷第114、115頁)，亦無所指摘未予上訴人陳述意見機會之違法情形。

五、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。又不能調查者，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，為刑事訴訟法第163條之2第2項第1款至第3款所明定。

　　原審已記明依何承學不利於上訴人之證述，輔以111年10月16日監視器錄影畫面照片等，已足資證明上訴人與何承學2人係為交易毒品海洛因聯繫、見面，並交付毒品、收取款項之論證，依確認之事實，並無不明瞭之處，乃認事證已明，未為其他無益之調查，不能指為違法。況審判長於原審審判期日，經訊問「有無其他證據提出或聲請調查？」時，上訴人及其辯護人均稱「沒有」（見原審卷第115頁）。其於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。 

六、事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，係屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查；且累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是有關刑罰反應力薄弱之判斷，自應依前案執行之成效作為認定基礎。

　　卷查，本件起訴書於證據並所犯法條欄已記載上訴人為本件犯罪前，因施用第一級毒品等案件，經法院論處罪刑及執行完畢等具體事實，並論述上訴人於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，如對上訴人宣告有期徒刑，請依刑法第47條第1項之規定，並參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，依法裁量是否加重其刑等旨，並提出刑案資料查註紀錄表等附於偵查卷為證，顯已就上訴人本件所為應構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，且具體指出證明方法。又稽之原審審判筆錄所載，對於審判長提示被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，檢察官答稱：「被告之前因為施用及持有毒品，經法院判處有期徒刑7月、3月、3月，109年4月18日執行完畢，5年內再犯本案構成累犯，有被告前案紀錄表在卷可參」，上訴人及其辯護人則均表示沒有意見（見原審卷第118頁），亦即並不爭執該等資料內容記載之真實性，則原審經科刑調查、辯論後，認檢察官於原審審判中對上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項已有所主張，符合應有之證明程度，考量上訴人前案犯罪經有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯本案之罪，足見其未記取教訓，對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，予以加重其刑，尚無過苛或違反比例原則，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，除販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其罰金刑之最低本刑等旨，依所犯情節，無違罪刑相當原則及比例原則。至第一審蒞庭檢察官於112年9月28日審理時雖稱：「無主張累犯」(見第一審卷第156頁)，然公訴檢察官已於起訴書上具體記載及主張應參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依累犯規定加重上訴人之刑，第一審就檢察官主張矛盾之情，並未於審判中加以闡明釐清及辯論，於判決中就此等矛盾主張是否合法、正當亦未置一詞，逕認檢察官未具體說明上訴人對刑之執行欠缺感知之理由，難謂已盡實質之說明責任，乃無從依累犯規定加重其刑等旨。惟公訴檢察官既已於原審就上訴人應依累犯規定加重其刑具體主張及舉證，原審就此與構成累犯及應否加重其刑相關之量刑事實，予以調查及審認，於法自無不合。上訴意旨猶執第一審檢察官未主張累犯之加重其刑事由，原審不應逕自加重其刑等由為指摘，非上訴第三審之合法理由。

七、綜合前旨及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或就不影響於判決本旨事項之枝節問題，徒憑己見，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日

刑事第六庭審判長法　官段景榕

法　官洪兆隆

法　官汪梅芬

法　官許辰舟

法　官楊力進

本件正本證明與原本無異

書記官陳珈潔

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　9 　　日