最高法院刑事-TPSM,113,台上,272,20240307,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第272號
上 訴 人 許柏鈞



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年10月12日第二審判決（112年度上訴字第1775號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第7561、11314號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人許柏鈞有其犯罪事實所載附表編號(以下僅載敘編號)關於2至5部分所示犯行明確，因而就編號2論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑(依刑法第59條規定減刑，處有期徒刑16年)；

編號3、4論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑(共2罪，皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，各處有期徒刑5年6月、5年4月)；

編號5變更起訴法條，改依藥事法第83條第1項規定，論處上訴人犯轉讓禁藥罪刑(依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，處有期徒刑5月)及相關沒收(追徵)之判決。

上訴人對編號2至5提起第二審上訴，原判決則以編號2上訴人係全部上訴；

編號3至5，依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴。

經審理結果，均維持第一審之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已分別詳敘所憑之證據及論罪理由及憑以裁量之依據及理由(編號1部分第一審為科刑之判決，上訴人提起第二審上訴，業據原判決撤銷第一審判決關於編號1部分確定)。

三、上訴意旨略稱：㈠編號2部分：上訴人於民國111年6月7日警詢時已陳述係販賣第二級毒品甲基安非他命新臺幣(下同)1,000元與證人詹啟鴻，雖同年5月12日警詢有自白販賣第一級毒品海洛因，然係因藥癮發作，才會記錯當日與詹啟鴻交易情形等語。

而詹啟鴻於111年5月12日警詢、偵訊及第一審雖均證稱係向上訴人購買海洛因等語，惟詹啟鴻於第一審另證稱其因開腦手術而領有中度殘障手冊，影響記憶力，已不記得111年4月4日與上訴人間之通訊軟體LINE對話內容，亦忘記當日2人有無碰面等語，則詹啟鴻之證詞是否可採已有疑義，且詹啟鴻審判中證稱不記得為何與上訴人聯繫、不記得聯繫完有無與上訴人碰面、沒有向上訴人買到毒品等證詞，亦與其警詢、偵訊及審判時之證詞不同，且無補強證據證明其不利於上訴人之證詞為實在，況詹啟鴻於111年5月12日警詢時陳稱其有施用海洛因，偶而也會施用(甲基)安非他命等語，更與原判決採信詹啟鴻證述沒有施用甲基安非他命不合，原判決採信詹啟鴻證詞，遽認上訴人111年4月4日係販賣海洛因與詹啟鴻，有判決適用證據法則不當及理由不備之違法。

又縱認上訴人有販賣第一級毒品犯行，惟其交易對象僅1人，交易金額僅1,000元，獲利不多，應係一時貪念而罹重典，堪認情節輕微，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌情輕法重，致有罪刑顯不相當之情，依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，得再予減輕其刑至2分之1，原判決未於理由說明有無前揭減刑事由適用，維持第一審量處有期徒刑16年，有理由不備及調查職責未盡之違法。

㈡編號3至5部分：上訴人犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥行為，雖屬不當，然販賣之對象僅2人，所得僅4,000元，屬零星販賣及轉讓，數量不多，散播毒品範圍有限，情節尚非至惡，與專以販毒維生之毒梟不能相提並論，客觀上非不可憫恕，縱經減刑後量處法定最低度刑，猶失之過苛，而有情輕法重之情，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法等語。

四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決援引第一審判決，綜合詹啟鴻於偵訊及第一審證稱有於編號2所示時地向上訴人購買1,000元海洛因之證詞、上訴人與詹啟鴻聯繫見面之LINE對話內容翻拍照片、詹啟鴻於111年5月11日為警查獲後，因施用海洛因行為，經法院裁定觀察勒戒及強制戒治之臺灣彰化地方法院刑事裁定、上訴人於警詢、偵訊自白編號2所示時地有販賣1,000元海洛因與詹啟鴻之不利於己部分供述等證據，敘明認定上訴人有編號2所示販賣1,000元海洛因與詹啟鴻犯行之得心證理由。

對於上訴人辯稱係販賣甲基安非他命云云，何以係犯後卸責之詞而無可採，亦詳予論斷說明理由。

且卷查，詹啟鴻於111年5月11日為警查獲，翌日(12日) 警詢、偵訊均明確陳述其以LINE與上訴人聯繫後，有於編號2所示時地向上訴人購買1,000元海洛因等語。

第一審112年3月22日審判期日，詹啟鴻先證稱有向上訴人購買1,000元海洛因，於詰問過程雖另證稱有開腦而領有中度殘障手冊，對記憶力造成一定影響，已不記得111年4月4日與上訴人之LINE對話內容，也忘記當日2人有無碰面等語。

經受命法官補充訊問，提示上訴人與詹啟鴻間LINE對話內容翻拍照片，詹啟鴻即證稱與上訴人聯繫後有見面，是向上訴人購買1,000元海洛因等語，有前述第一審審判筆錄可稽(見第一審卷㈡第41至49頁)。

難謂詹啟鴻證詞有不一致之情。

又詹啟鴻除施用海洛因外，有無另施用甲基安非他命行為？雖其警詢與第一審證詞不符，然其不符之原因或出於不自證己罪，而未於第一審作證時坦認，或其自警詢後確未再施用甲基安非他命，均有可能，未可因其證述不一即認全屬虛偽。

此外並有前述LINE對話內容翻拍照片、臺灣彰化地方法院刑事裁定，以及上訴人前述不利於己之供述可資佐證，原判決認定編號2上訴人係販賣1,000元海洛因與詹啟鴻，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。

另憲法法庭112年憲判字第13號判決主文所指販賣第一級毒品，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。

原判決就上訴人編號2販賣海洛因犯行，已適用刑法第59條規定酌減其刑。

上訴人除犯編號2販賣海洛因犯行外，另有編號3、4犯販賣甲基安非他命(共2罪)及編號5轉讓禁藥甲基安非他命犯行，已不合於憲法法庭112年憲判字第13號判決所指「無其他犯罪行為」之要件，難認罪責與處罰不相當情形。

原判決未適用上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑，並無不合。

上訴意旨㈠，或係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或漫指有罪責與處罰不相當之違法，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。

本件第一審判決就上訴人編號3、4販賣第二級毒品犯行，已說明經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，已無情輕法重之情，而無刑法第59條規定適用。

原判決維持第一審關於編號3至5量刑，並說明已屬從輕量刑，並無過重之情(見原判決第3頁13至23行)。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人編號3至5之刑，核係原審於審酌上訴人犯行後，本於量刑裁量職權之行使，並無不適用法則或適用不當之違法。

上訴意旨㈡，就屬原審量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 劉方慈
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日