最高法院刑事-TPSM,113,台上,275,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第275號
上 訴 人 李昌霖


選任辯護人 林承毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月31日第二審判決（112年度上訴字第939號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第17017號、111年度偵字第841號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李昌霖有如原判決事實欄（包含其附表《下稱附表》一）所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑8年）；

維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，暨諭知相關沒收、追徵（包含販賣第一級毒品所涉沒收、追徵）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與駁回上訴所處有期徒刑，合併定應執行刑，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略以：㈠證人高文彬於警詢時陳稱：上訴人販賣第一級毒品海洛因給我；

於第一次偵訊時證述：我沒有跟上訴人拿海洛因，我於警詢時迷迷糊糊；

於第二次偵訊時證稱：我以新臺幣（下同)2,000元向上訴人買海洛因，上訴人跟別人拿海洛因後，我們一起施用；

另指稱：第一次偵訊時我記錯了，因為我與上訴人確有一次沒有交易到，但這次有交易成功各等語。

其就有無向上訴人購買海洛因一節，或為完全相反之陳述，或指上訴人僅係幫忙購買海洛因。

可見高文彬所為不利於上訴人之陳述，有重大瑕疵，不可採信。

原判決未調查、釐清高文彬前後歧異之陳述，如何與事實相符可以採信，遽認高文彬於警詢之陳述有證據能力，而為不利於上訴人之認定，其採證認事違反證據法則。

㈡上訴人對原判決認定販賣第二級毒品甲基安非他命予王祥儒、林煒盛犯行，已提出辯解。

原判決不予採信，逕認上訴人有販賣甲基安非他命犯行違法。

四、經查：㈠販賣海洛因部分： ⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

所謂適當與否，係指陳述者有無欠缺任意性，其證明力有無明顯過低，或該證據是否違法取得等情。

原判決說明：本件經引用關於被告以外之人於審判外之陳述（包含上訴意旨所指高文彬於警詢之陳述），檢察官、上訴人及其辯護人於原審行準備程序時，均表示同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，因認為以之作為證據，應屬適當，而有證據能力之旨。

依上開說明，於法並無不合。

此部分上訴意旨，主要係質疑其憑信性，並未具體指摘，原判決認為高文彬於警詢之陳述作為證據係屬適當所為說明有何違法之情形，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

⒉證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即購毒者高文彬之證詞，並參酌卷附通訊監察錄音譯文、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書及扣案手機等證據資料，而為上訴人販賣海洛因犯罪事實之認定。

並對上訴人所辯：其係與高文彬合資購買海洛因、或係幫助施用海洛因，至附表二所示通訊監察錄音之對話，雙方僅係談論賭博遊藝卡，並非販賣海洛因云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

且進一步說明：高文彬於警詢及偵訊時一致證稱：通訊監察錄音譯文中「兩張」，是指我要跟上訴人買2,000元海洛因，所指「餐具」，是指針筒。

這次在北投「榮總」門口，我用2,000元向上訴人購買1包海洛因等語，其雖一度否認有於附表一編號2所示時間、地點，向上訴人購買海洛因，惟經檢察官追問，高文彬已證稱：我記錯了，因為有一次沒有交易完成，但這次有交易成功，我用2,000元跟上訴人購買海洛因1包。

上訴人跟別人拿海洛因，然後把海洛因交給我等語。

對照高文彬於警詢時，就警方詢問上訴人於110年1月29日上午3時17分4秒起與高文彬通話之內容（按非本案毒品交易），明確指稱「這次沒有完成交易」等語，可見高文彬係因與上訴人另次接洽毒品之時間有所混淆，而誤指本件海洛因未完成交易，尚難認其陳述有前後不一、明顯重大之瑕疵，因而不可採信。

又高文彬所持有之殘渣袋，經鑑定結果確含有海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽，足為高文彬所為證述屬實可採之佐證等旨。

原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。

此部分上訴意旨指摘：原判決逕認上訴人有販賣海洛因犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，並非適法之第三審上訴理由。

㈡販賣甲基安非他命部分：此部分上訴意旨僅泛稱：上訴人否認販賣甲基安非他命，原判決不予採信違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 何俏美
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日