最高法院刑事-TPSM,113,台上,278,20240229,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第278號
上 訴 人 吳采諭



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月1日第二審判決（112年度上訴字第2435號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人吳采諭有其犯罪事實欄所載之犯行明確，因而論處上訴人共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑(共2罪，各處有期徒刑3年8月、4年2月)及相關沒收(追徵)。

上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、上訴意旨略稱：㈠上訴人供出上游陳冠瑜、蘇柏鈞，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用。

上訴人於原審聲請調取陳冠瑜、蘇柏鈞所涉毒品案件卷，且調取其等所涉案件之相關判決，非無調查可能，乃原審捨此不為，僅以函詢臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢)、臺中市政府警察局大甲分局(下稱大甲分局)方式調查，難認已盡調查義務，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈡販賣第三級毒品，法定最輕本刑為有期徒刑7年，已與販賣第一級毒品罪可宣告之最低本刑過於接近，倘再以本件係販賣混合第三級、第四級毒品，加重後之最輕本刑將高於販賣第一級毒品罪，違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則，而原判決既認上訴人沒收部分僅新臺幣1,000元，是否情輕法重，並未說明理由，亦未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，依刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則或適用法則不當之違法等語。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所稱供出毒品來源，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員得據以發動偵查（或調查）程序。

所謂因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員發動偵查（或調查），因而查獲所指毒品來源之正犯或共犯而言。

倘被告雖有供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未予調查；

或雖予調查，但並未查獲其他正犯或共犯；

或被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，即與上述減輕或免除其刑規定之要件不合，自無上開減刑規定之適用。

原判決已說明上訴人雖供稱其毒品來源分別為陳冠瑜與蘇柏鈞，然如何經臺中地檢檢察官、大甲分局警員偵查(調查)後，並未因而查獲陳冠瑜與蘇柏鈞，因認上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用；

且認事證已明，無再予調查必要等旨(見原判決第2頁第6至27行)。

並無不合。

上訴意旨㈠，係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明事項，仍執前詞，重為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。

原判決已說明審酌毒品危害防制條例修正第4條第3項提高法定刑之立法理由、上訴人之前科素行及本案之犯罪情節，難認上訴人本案有何情輕法重堪以憫恕之情，自無刑法第59條減刑規定適用之旨(見原判決第2頁第28行至第3頁第17行)。

核係原審本於量刑裁量職權之適法行使，於法並無不合。

又憲法法庭112年憲判字第13號判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引或類推適用於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。

上訴意旨㈡，係對原審量刑職權之合法行使，徒憑己意，漫為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日